中央社

檢調偵辦國務機要費案，因檢察官訊問總統一事引發是否違憲爭議；對憲法第五十二條「除內亂、外患，總統不受刑事訴究」，根據反對檢方約談者立論依據，認為總統地位崇高，倘若隨時可受刑事訴究，勢必妨及政局安定。

律師許文彬撰文列舉憲法學者論點表示，憲法第五十二條的目的主要是對總統的特別保障，以示尊重總統地位，「兼以防止政見不同者挾嫌誣陷，有傷國家榮譽」。

許文彬並引述憲法學界泰斗林紀東論點，認為總統之所以享有不受訴究特權，「實恐奸人藉事生非，以妨礙總統職權之行使，破壞政局之安定，亦欲以維持國家元首之尊嚴」，因此刑事訴究上一切有關行為，如傳喚、拘提、搜索及扣押等，自不得對總統為之。

另外，包括憲法學者許慶雄等部分法學界人士都認為，憲法第五十二條之所以給予國家元首刑事豁免權，意即總統負責國家大政，責任遠較個人之事重要，因此賦予元首可以不受芝麻小事羈絆，包括國務機要費動支程序有無瑕疵等，都包含在內，如果隨便有人檢舉，檢調單位就可約談總統，勢必嚴重破壞國家權力的分立，是司法權侵犯行政權。

許慶雄接受媒體訪問解釋，這不表示總統任期內就可作姦犯科、殺人放火，假使總統發生重大刑事案件，可經由彈劾、罷免方式，先解除總統職務，再行追訴。

法界人士說，反對總統可被約談的這派學者認為，既然憲法規定已保障總統可免於如常人般受刑事訴究，檢察官自然就不應訊問總統，而總統陳水扁欣然同意應訊，化解可能的憲政爭議，已立下新的憲政典範。

檢察官寡頭式專制時代來臨？

黃瑞華2006/11/08

總統為國家元首，對內統帥三軍及文武百官，決定國家安全大政方針；對外代表國家發展外交關係，其行止動見觀瞻，影響國家顏面及體制運行至深。為使總統全力施政，避免政敵利用刑事手段干擾總統職權行使而產生政爭，進而使政局動盪不安，妨害國家政務正常推動，危害全民福祉，制憲者以其智慧制定憲法五十二條，規定「總統除內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究」，其立憲目的在此。

今陳瑞仁檢察官以總統為共犯方式起訴第一夫人吳淑珍涉犯貪污，該起訴書雖未直接列總統為貪污被告，但實質上已對國人乃至全世界，以檢察官的國家權威宣告總統為貪污共犯的「貪污總統」，所有外國元首使節還能尊重我們的國家元首嗎？三軍及文武百官還會尊敬、服從總統嗎？制憲者以憲法第五十二條想避免的所有惡害，都因這份起訴書而發生。糟的是，總統的人格、尊嚴與榮譽在世人面前被踐踏腳底時，還不能於任期內以憲法賦予刑事被告的人權保障，在法庭上為自己的清白辯護！總統不只失去憲法的元首保障，也沒有刑事訴訟法上被告的答辯權，這與「指控某人為妓女，雖稱我不對妳丟石頭，卻任由大眾對她丟石頭」，有何兩樣？

這樣的起訴書沒有違憲嗎？

將來這樣的起訴模式可以對任何總統繼任者行之，每一繼任者都必須準備在任期內隨時接受檢察官以內亂、外患以外刑事罪名約談、訊問，再以共犯名義起訴身邊共同執行行政權核心事項的公務員，這樣政局會安定嗎？總統能積極勇於任事嗎？政黨惡鬥、政爭、排除異己能因此減少嗎？是國家的正常制度嗎？是人民的幸福嗎？憲法第五十二條的立憲目的是不是被破壞殆盡？

我們要問，檢察官及法官有這麼大的權限審查行政權包括國防、外交的每一件事情嗎？行政、立法、司法三權除互相制衡外，三權的核心事項，是否也應互相尊重？司法的謙抑性、司法的自制（judicial self-restraint）性格跑去哪裡了？

美國第三任總統Thomas Jefferson對美國法院擁有所有憲法最終解決層級地位，不安地表示：那會造成「法官寡頭式的專制」。

今天台灣司法人如果不能謹守憲法及法律界限，除了可以贏得短暫的司法英雄稱號外，能通得過歷史的檢驗嗎？

司法人員對審理中或即將審理的案件本不宜公開表示意見，但因本案攸關憲政體制，個人願拋出淺見，就教各方先進。

（作者為台灣宜蘭地方法院法官兼院長）

■ 洪英花

一、違憲偵訊總統

大法官會議釋字第三八八號解釋理由書指出，憲法第五十二條規定，總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究，旨在確保總統職權的行使，並維護政局安定及對外關係正常發展，所謂不受刑事訴究之豁免權或特權，乃為保障總統職位，而非保障總統個人。準此，豁免權也好，特權也好，憲法第五十二條既重在保障總統職位及維護國政，刑事豁免權自不允總統個人拋棄，陳瑞仁對總統作了兩次偵訊，已構成違憲，何況總統或許僅為了政局安定而配合說明，並非拋棄豁免接受訊問，亦值推敲，檢方將違憲偵訊之口供作為起訴之不利依據，其合憲適法性是否應受公評？

二 、違憲預告總統涉犯貪污，並侵犯未來之偵查權

起訴書認定總統及夫人共同利用職務上之機會詐取財物，並稱「總統所涉貪瀆罪嫌因受憲法第五十二條保障俟其經罷免或解職後再行訴究」，總統任內既享有免受追訴之保障，何能預先宣告總統涉犯貪瀆？何況待總統卸任後，依實務界之工作異動，未來偵辦者，未必就是陳瑞仁，若為不同見解之認定，偵查如何昭公信？

三、公開起訴書全文違反無罪推定人權之保障

聯合國世界人權宣言第十一條「凡受刑事控訴者，在未經依法公開證明有罪前，應視為無罪」，即使在被起訴後，嫌疑人尚未受到公開審判程序證明其有罪前，任何人均無罪，秘密偵查為刑事追訴之普世原則，起訴書在法務部網站一向不對外公開，有別於一般民眾均可在司法院網站調得一、二、三審判決書，概起訴書所載均屬未經審判庭確認之事項，為維護被告人權及人性尊嚴，應受秘密偵查之保護，不得任意張貼公開。

四、起訴書論告應嚴守論理平實原則

檢察官應儘量以平鋪論理方式作論告，縱陳瑞仁認總統及夫人行為有可議，在未經法院形成有罪確信前，率以「變相加薪」等詞相對待，難免引起外界揶揄之聯想，何況貪污起訴定罪率，約在二、三成至四、五成間，起訴書論載豈可不慎？

五、起訴應避免急進

據載，總統夫人在十一月一日應檢方通知，以身體不適，請於十一月五日應訊，檢方既認還有訊問夫人或聽其說明之必要，何以未再訊問，即予起訴，不免落人不夠嚴謹之口實，亦與偵查及司法機關不論承辦大小案件皆應慎重、周延之原則大相逕庭。況本案起訴重心，在於總統夫婦是否共同詐取國務機要費，牽一髮均足影響國家政局安危，再回顧憲法第五十二條之精神，豈可輕易為之？

（作者現任士林地方法院庭長）

憲法第五十二條規定：「總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究。」上開刑事豁免權，稱為緩（免）訴權，僅是一種暫緩被追訴的特權，但犯罪還是犯罪，這和免責權不同。是以，一旦總統去職，限制就解除，回歸一般身分及程序處理，如韓國司法機關追訴卸任後總統之例。

緩訴權，固然不是我國憲法的「獨獲創見」，但除了十幾年前曾被民進黨團提釋憲聲請案挑戰過以外，一直是個備而不用的冷門條款，最近才隨著國務機要費案而沸沸揚揚。針對何謂「不受刑事訴究」，這幾天連「檢察官偵訊總統違憲說、阿扁委屈配合陳瑞仁說」都趕在結案前，搶先上市。果真如此？這點，不妨參考其他國家（如德國）已經具體成形的憲政規範及法理來釐清。

最根本的提問是：針對總統可能涉及在內的犯罪，尤其是濫用國家權力的龐大共犯案件（如貪瀆），整個刑事追訴程序將因總統一人的緩訴權而全部癱瘓？當然不是，這絕非立憲本旨。

由於各種具體的追訴措施有別，能否合法發動，必須區分來看。除內亂外患罪以外，緩訴權明確禁止「以總統為刑事被告進行有罪、無罪的審判」。由此可知，所謂「除非總統貪瀆被判有罪，否則不應下台」的「底限」，前提條件根本不可能成就，無非是美化「二○○八年之前絕不下台」的修辭機巧而已，和「直接、間接收受禮券說」一樣是lawyer’s language。同樣地，若要期待司法以無罪判決來還阿扁清白，就等總統去職以後再說了。

反之，緩訴權並無禁止進行「其他追訴措施」的效力，這些措施不少，還包含對第三人之搜索扣押（指以他人為被告但以總統為受搜索人）。說得白話些，以台開案為例，就算檢察官要搜索被告趙建銘出出入入的玉山官邸，總統也無法拿緩訴權當護身符，更遑論什麼民生「官邸」了。不過，就算該案真有必要如此搜索，檢察官現實上有沒有衝進去的膽識，這是涉及檢察制度運作與法學養成教育的深刻問題，但無關憲法緩訴權。

此外，追訴總統親信及以總統為（共犯）證人，是兩大類不受緩訴權影響的典型措施。以國務機要費案為例，容許的追訴措施包括：偵查、起訴、審判總統可能涉案的其他共犯（含共同正犯）、偵審中以他人為被告而傳訊總統出庭作證，這也包含將總統列為「共犯證人」（程序地位潛在可能轉化為被告之人）的情形。這些追訴措施在我國亦有前例，如二○○四年李子春檢察官偵辦花蓮頭目津貼案時，就曾傳訊陳總統出庭作證，而阿扁當時也表示「尊重司法」並配合應訊；儘管李子春的作為備受貲議，但質疑重點是該案扯到傳訊總統作證頗為牽強，而非總統任內不能作為證。

簡言之，國務機要費案若涉共犯偽造文書、貪瀆罪嫌，無論要起訴或審判扁嫂、幕僚等人，或傳訊阿扁就共犯事項作證並使其在公開法庭上接受檢辯雙方的詰問，法律上皆無障礙。決戰關鍵僅在於證據是否支持如此的追訴而已，這是以司法手段解決紛爭的難處、極限與遊戲規則。

爆料天王可以開完記者會後就走人，丟下「這種事情哪有證據」的荒誕言語，但司法的說服力與公信力，卻是建立在客觀的、可檢驗的證據及其評價的基礎之上。如今，外界之所以能夠把ＳＯＧＯ案偵結書批判到體無完膚，不也正是因為切中了「它經不起客觀檢驗」的要害？我們不能只因ＳＯＧＯ案，就預先斷定國務機要費案也經不起司法遊戲規則的檢驗，更不應該以圍攻司法機關作為改變規則的要脅手段。

最後，本案媒體一直聚焦在阿扁有沒有Ａ錢到私人口袋的疑點，據說這也是部分深綠人士要不要揭竿起義的臨界點。但甚囂塵上的機密外交線民說，如果為真，反而更讓人憂心，因為這還涉及我們到底要什麼樣的公民社會與憲政秩序的根本問題。固然，每個「國家」都有○○七，但這和「總統個人」的○○七是兩回事。如果連巧克力軍隊都應國家化，外交機密線民難道可以私有化？哪個法治國家會容許總統在既有的外交、國安體制及機密預算額度之外，挪用其他預算項目去豢養一批不受任何制度監督、查核的○○七？

阿扁果真培育了只有自己知道也只效忠自己情報員，豈非要超越戴笠？這是比總統貪瀆還不嚴重的憲政問題嗎？還是連這也算是日漸庸俗化的「轉型正義」說詞的一環？

米那娃之梟的德意志天空

本案的爭議焦點是憲法第五十二條的問題。因此，必須釐清其規範目的、性質與保護範圍。另外，檢察官與輿論似乎認為，應總統「接受」檢察官的「調查」，則因總統之此項宣告，憲法第五十二條有關總統不受訴究之「特權」，已然放棄，可為檢調機構偵查、起訴。此一推論是否正確，也有必要釐清，以下亦附論此一部分。

憲法第五十二條的規範，是立階於憲法位階的法秩序，不僅僅是保障總統的規定，也是整體國家法秩序的一部份。不論是總統還是國家的組織成員（包括「偉大深綠檢察官」）都要受到拘束。總統固然受到保障，公務員也必須遵守。

總統的這個免受追訴的特權，不論是主張權力分立說，或者是主張統治行為保障說（本人傾向採此說），其設計都是保護價值秩序的必然，是特權，也是法治的必要規定。蓋總統本身不但是一個人，也是憲法上的機構。而總統所肩負與實施的統治行為，是有其特殊性並具高度政治性（傳統範圍包括戰爭與外交（即宣戰、媾和）與國安事項），不受司法審查的領域。對於統治行為的監督，在比較法上，通常僅在預算上，而非實質上予以審查。憲法五十二條是整體有關統治行為保障的一部份，為一對制度保障之規定，絕對不是僅僅是「豁免權」。而保障範圍方面，憲法第五十二條所稱之免受訴究，或有謂僅免於「訴追」，也就是於任期內免被起訴。但若是從本條所規範之目的與整體憲政秩序觀之，此種最狹隘之解釋，不但過苛，也不符實際。蓋若限縮至此，則本為專屬總統之事項，將因此得為司法行政單位侵入而受干擾，並移送審理而使司法權對該領域進行審理。若然，原本保護意指不但不達，反有制度崩潰之虞。因此，此「訴究」，應擴及至偵查之領域，方符合其規範之目的與本旨。

因此，陳水扁縱然宣稱「放棄」此項豁免，但實際上，憲法第五十二條並不因此不發生效力（如果可以因「放棄」就終止憲法五十二條之效力，那也太恐怖了！憲法的效力何以得依一己之意終止？不用審查或追認程序？相信沒人會做如此瘋狂的解釋）。因此，檢察官並不因總統的此項宣告或是接受詢問（並非訊問！理由後詳）而得以不用遵守憲法規定。遵守憲法法秩序，避免違憲行為之義務仍不稍減！這才是真正依循憲法規範的解釋！也才是民主法治的精神與真諦！

附帶一論，前述認為總統就此案之所謂就訊於檢察官的性質提出個人的解析：總統接受檢察官的所謂「調查」之行為，依照憲法理念，僅得視此項「配合行為」為一說明、訊息之提供。其性質僅為一「事實行為」，並非發生法律效果的「法律行為」。因此，不是刑事訴訟法上的「訊問」。當然也無法發生刑事訴訟法意義上「訊問」的效力。這是陳大深綠檢察官從出發點就犯的錯誤。也因此，後面的什麼論證、推論都失卻檢證的合法與合理的基礎

從而，綜上所言，，偉大深綠檢察官的偵辦基礎，也就是總統配合而產生本案的本案基礎，「憲法五十二條不含偵查」的主張，並不符合憲政秩序的本旨與解釋；也沒有什麼「放棄了，就不受保障」的邏輯。因為，此項規定，不是單純的權利授與，而是制度上的保障。故從憲法第五十二條之規定審究，該偵辦行為並不妥當，本案之訴追亦非合理。