2015-08-31 台灣大學法律學院教授、刑事法研究會執行長

桃園地檢署將阿帕契洩密案終結偵查，被告飛官勞乃成、藝人李蒨蓉等人皆獲不起訴處分，婉君輿論一片殺伐聲浪；行政院副院長張善政也來補踹一腳，卻因自己連法院判決和檢察官不起訴都搞不清楚而慘遭打臉。此外，國防部「感恩」之餘，為了營造參觀並非特權的觀感，也只好假戲真作，和網友掀起「阿帕契一日遊要幾人才能成團」的激辯。這些擦槍走火的花絮，掩蓋了問題核心：不起訴的法律上理由為何？專業上站得住腳嗎？

無權認定國防機密？

桃檢想必料到輿論反彈，除發佈制式新聞稿外，還製作了十題Ｑ＆Ａ，頗為用心。其中，法律上最值得檢討、也是不起訴最主要的理由在第三點：「Ｑ3：司法機關偵辦違反要塞堡壘地帶法及陸海空軍刑法（簡稱軍刑法）關於洩漏軍事機密或國防秘密等案件，得否逕依職權認定是否為要塞堡壘地帶、軍事機密或國防秘密？Ａ：司法機關不得逕依職權認定，依法須函詢權責機關之國防部認定。」案發後桃檢去函國防部「鑑定審認」，結果阿案所涉從飛機設備到飛航基地，全部非關國防機密。

也就是說，司法機關「依法」無權認定國防機密！？這個答案如果「正確」，可是事態嚴重，影響範圍就已經不只是阿帕契的「個案」，而是成為「一般有效」的法律命題，拘束爾後所有洩漏國防機密案件的追訴 -- 包含近來層出不窮的退伍軍官通敵洩密案。更甚者，從前後行文脈絡可知，桃檢認為除檢察官外，法院亦應一律受國防部認定機密之拘束，連法院都被繳械了！

果真如此？首先，阿帕契洩密案失職最嚴重的就是國防部，假使國防機密與否「唯有」國防部說了才算數，連事後司法審查也一律排除，那麼，國防部越是失職就越沒有責任可言。但這豈不是鼓勵軍官多多從事「應列為卻不列為機密」的瀆職行為嗎？從追訴制度的設計來看，這豈不是「叫鬼開藥單」嗎？

其次，於法有據嗎？我國立法真的不食人間煙火到這種地步嗎？阿案可能涉及多項罪名，其中包含軍刑法第二十條及普通刑法第一○九條皆有規定的洩漏國防秘密罪，前者乃後者的特別規定，學理上稱為法條競合的特別關係。不過，軍刑法第七十八條還進一步規定了國防、軍事秘密及其等級「由國防部以命令定之」，桃檢認定這就是空白刑法規定，並據此「國防部有職責」規定推論出「司法機關應受國防部拘束」的結論。

以上不起訴理由恐值得商榷，只提兩點：一是所謂的空白刑法論斷，過於跳躍且無學理依據。空白刑法本來就是極其例外的立法技術，並非一切委任立法都可構成刑法上的空白構成要件，其成立前提是，立法者明文將某項犯罪構成要件要素委任由行政機關發佈補充。

因此，立法者果真要將軍刑法洩密罪定為空白刑法，法條呈現型態應該不是現行軍刑法第二十條的「洩漏或交付『關於中華民國軍事上』應秘密之……物品者」，而應是「洩漏或交付『國防部所定之』應秘密之……物品者」。

其實，軍刑法第七十八條僅在彰顯國防部有以命令核定國防軍事機密的職責，既未揭示其屬空白刑法，更無從導出司法機關無權認定的結論。不然，各級行政機關依職責發佈的命令不計其數，若謂司法機關一概只能照單全收，豈非自斷手腳？二是縱使軍刑法洩密罪是空白刑法，話也只說了一半。因為普通刑法洩漏國防秘密罪，根本沒有「秘密由國防部核定」的規定，而這條規定性質上不是空白刑法，本無疑義！既然系爭軍刑法和普通法是特別關係，那麼，在認定不構成軍刑法洩密罪後，桃檢就必須回到普通刑法的洩漏國防機密罪來適用。

唯有經檢驗後，連普通刑法也不構成的情形，才可以確定排除個案洩密刑責。這道理就如同軍刑法和普通刑法皆有醉態駕駛罪，而一旦個案中先行檢驗的軍刑法不構成時，就要回到普通刑法來檢驗一樣。但阿案不起訴卻未回歸普通刑法個別檢驗，似有違誤。

文末，還是要再強調一次：筆者難以苟同阿案不起訴，是因為說理不夠專業嚴謹，而非結果不符合人民期待。不然，輿論獵巫的聳動殺人案件，何不學柯Ｐ來網路投票就好呢？還有，失職在先、卸責在後的行政院和國防部，既然要改拚觀光，何不多多「注意社會觀感」，好好檢討「不接散客」的旅遊政策呢？畢竟，據說「不是要塞堡壘」的阿帕契基地，可是盛情接待過散客啊！