臺灣原住民族土地轉型正義了嗎???

根據歷史與國際法上的經驗，國家如要對原住民族土地「合法」（即使可能並不正當）享有主權，向來有三種主張途徑，一為「發現與征服原則」，二為「無主地原則」，三為與原住民族簽訂「條約」。其中，以軍事暴力支撐的征服原則，以及視原住民族為「非人」的無主地原則，皆已經被揚棄。而簽訂條約一途，確實較可能「文明地」符合公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約中的人民自決原則，但這不僅應以承認原住民族對其土地、領域、自然資源之固有主權為前提，且必須經的起「充分資訊、自由意志下的事前同意」原則（FPIC 原則）檢驗（國際間針對原住民族的權利保障，有法源主張FPIC原則。具有習慣國際法地位的《聯合國原住民族權利宣言》（2007 年正式通過）所主張的FPIC原則意指，在自由意志之下＝ Free，事先／事前＝ Prior，知情＝ Informed，同意＝ Consent。也就是說，所有相關原住民族的事務皆必須在符合族人「自願並事前知情同意（FPIC）」的原則之下，所產生的共識或同意才有效才成立（例如在原住民族土地上的開發案等，皆必須符合FPIC原則才得以進行）。）。

那麼，中華民國採取哪一種途徑主張自己對台灣原住民族土地的合法主權呢？中華民國又要如何為自己的主張舉證呢？不論中華民國從主權的原始取得或繼受取得立場，都難以對上述問題自圓其說。而這種國家難以自圓其說的窘境，正是現今世界上許多原住民族拒絕承認國家合法性、抨擊聯合國袒護強權侵害其他政治實體的主要原因。不過，從更實際一些角度而言，國際法、國內法對主權共享的接納，為國家找到彌補不正義行為的台階，也為原住民族找到掙脫殖民狀態的機會。今天我們在中華民國體制下的監察院討論原住民族土地權利，如果只是將建立在原住民族土地上的國家與其既有法律視為理所當然，而不思如何實踐主權共享，那麼討論的意義也就不大了。更何況，台灣在 1997 年修憲要求國家尊重原住民族意願，使原住民族成為國家法規範的形成主體之一；2005 年原住民族基本法不僅納入聯合國原住民族權利宣言（當時仍為草案）核心的自決自治權利、土地與自然資源權利內涵，並要求國家既有法令皆應依基本法精神進行修正、廢止或制定新法；2009 年，台灣更將原住民族自決的國際法基礎－兩公約，轉化為國內法。這些法體系轉變，明確課予國家與原住民族共享主權的法義務，也是國家的自我拘束。事實是，歷史上的土地不正義，固然不是當前世代所為，但此種不正義的行為與結果並不會自然消失，當代國家倘若不承認、不改變，就應該為此時繼續存在甚至惡化的土地不正義負責。

國家對原住民族土地所享有主權的瑕疵，基於此種瑕疵衍生的原住民族集體與個人困境，以及其後發展出來的主權共享、法體系轉型，是理解原住民族土地議題的重要背景。這個背景，讓我們看見原住民族的集體失權過程，而不是簡單化約為個人問題；讓我們看見原住民族土地地權、地用爭執背後，更關鍵的土地規範權、規劃權、管理權等主權面向；也讓我們進入轉型期之時，面對各種土地爭議，仍記得朝向各民族的文化、價值、知識、組織、規範探詢可能的解決之道。

舉監察院曾調查的例子來說，某一案「據訴，德基水庫集水區（淹沒區、保護帶）占用原住民保留地（註：德基水庫於 58 年動工興建），惟台灣電力股份有限公司及經濟部德基水庫集水區管理委員會迄未辦理土地徵收並補償渠等損失之土地及其地上物，損及權益等情乙案。」監察院調查意見表示，「土地總登記作業係自 58年始由地政機關陸續進行，依登記簿謄本記載，當時登記原因係為新登記，所有權人為中華民國，管理機關為台灣省政府民政廳，因原住民保留地本屬國有，其性質專供保障原住民族生計及推行山地行政之用，在總登記前原住民雖得無償使用收益，並非當然擁有所有權，需符合一定條件方能取得權利，所陳應補償被徵收土地乙節，容有誤解。」原住民保留地的所有權屬於國有，是基於國家法律（嚴格說只是命令），國家法律制定權力又來自主權。如果國家對原住民族土地的主權宣稱無法合法化，國家有什麼權力制定法律宣稱原住民族土地的所有權屬於國有？如果我們退一步先不爭執國家主權，依據國家最高位階法律－憲法規定，中華民國各民族一律平等、中華民國人民不分男女宗教種族階級黨派一律平等，那麼，獨特民族獨特文化下個人擁有的土地權益有什麼理由被差別對待而全然剝奪所有權？如果這是基於所謂保護的理由，則國家只是暫時代管原住民族土地，那麼返還期限呢？還有，看看原住民族傳統領域土地、海域以及自然資源，在國家保護、代管下，現在又是什麼狀態呢？依照聯合國原住民族權利宣言的規範，國家可能要準備好另一個台灣島才賠償的起。這樣看來，主權共享概念，在利益原住民族之前，倒是先為國家的現況解了套。

當論及如何保障原住民族土地權利、如何解決原住民族土地問題，一般都會強調立法的重要性，因為有了法律，行政才能依法行政，司法才能依據法律獨立審判。從某個角度，這是對的，從另個角度，這是推托，再從另外角度，這隱含著危機。在原住民族基本法的規範架構下，對於個別開發、利用、保育、研究案，原住民族或部落開始以「應諮詢並取得在地原住民族同意」表達自己的法定權利時，從中央到地方機關，從政府到民間單位，很有默契地回應「基本法相關子法尚未訂定」，所以無法確定原住民族土地範圍、無法確定在地民族及其代表機制、無法確定原住民族行使同意權方式…。

假設真必須啟動上述事項的立法程序，由於子法不得違背母法，立法機關應遵循的是憲法增修條文之原住民族意願，以及原住民族基本法本身的規定。如前所述，憲法增修條文、兩公約、原住民族基本法，為台灣確立了國家與原住民族分享主權的新的法秩序，亦即，各原住民族是共同形成國家法規範的主體，也應該在「正當立法程序」中扮演關鍵角色。從原住民族基本法下列概括性條文的內涵，就可以清楚看到這個意旨。原住民族基本法第 23 條規定，政府應尊重原住民族選擇生活方式、習俗、服飾、社會經濟組織型態、資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利。

第 30 條則規定，政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益…。第 30 條指出國家的行政、立法、司法程序，都必須尊重原住民族傳統習俗、文化價值觀。因此任何涉及原住民族的立法程序，國家即有義務對於第 23 條中的原住民族習俗、社會經濟組織、資源利用方式、土地利用管理模式予以尊重。至於立法機關如何知悉原住民族習俗、社會組織、資源與土地管理模式？若不是回到各個原住民族社會脈絡，國家立法機關無從知悉各民族的規範、組織、管理內容，也無從予以確認。

換言之，立法機關欲制定子法而涉及原住民族土地範圍、在地民族及其代表機制、原住民族行使同意權方式…，都有義務以各原住民族為協同立法者，在原住民族社會脈絡中探詢原住民族意見。既然未知在地民族，又如何尋求在地民族組織取得關於土地範圍等民族意見？這個看似無止盡的循環（假）問題，其實是基於對原住民族自治、主權分享的誤解而來。原住民族自治與主權分享實際上是一個動態過程，也是一個原住民族在超過百年國家法制貶抑之下，逐步重建自己的過程，當然也是一個國家重新認識各個原住民族夥伴的過程。國家先前的自我拘束，並非要求立法機關等待原住民族自我完整恢復組織後再與之合作（推托），也非任由立法機關自行決定原住民族的代表組織、傳統領域的定義或同意權行使方式（危機），而是要求立法機關累積了對各原住民族成員、組織、所在地、傳統規範的粗略認識後，盡力在此基礎上深化對各民族的認識與協力並進而修正，且立法機關有舉證責任。現存而多有疑義飽受詬病的部落認定、民族認定、原住民族地區、傳統領域調查、部落地圖繪製、習慣規範調查、部落會議…，在各民族有效地自主肯認前確實不宜固定化，而這些都是立法程序中用以與各民族反覆檢證調整的粗略基礎，立法者不應忽視也不應以之為既定事實或直接搬用。

從主權分享、原住民族自治、尊重原住民族為規範主體的原則來看，研議中的原住民族自治推動條例草案、原住民族土地及海域法草案，可能犯了幾個對原住民族構成顯著危機的錯誤。既有的土地與資源管理規範、管理組織，沒有因為原住民族的傳統規範、部落或部落聯盟或民族議會，而有所改變；原住民族內部組織沒有受到強化，但被外加了決策模糊權限不明且組織複雜的自治模式；原住民族傳統領域土地及海域的確認，不見原住民族作為程序主體，傳統規範角色隱諱，反而因國家誤會的排他性而設計為須經現有管理機關同意；原住民族土地及海域利用、發展、管制，沒有原住民族自治、傳統規範立法的空間，僅延續並有利於主流社會開發模式；法律草案擬定過程，與原住民族互動少，通常於草案大致完成後以說明會方式遊說各民族接受。

而這些影響重大的法律草案，也存在著推托問題。最明顯的是，法律草案皆迴避鄉鎮層級組織、行政區、權限的逐步調整、過渡或分工（縣市層級類似但不若鄉鎮直接），而每以「自治區政府成立後則如何」代之。自治政府可能是全有或無，但自治卻不是如此，如果不是在連續過程中嘗試自我組織、形成規範、自我負責，某一日自治政府「依法」成立了，原住民族會否成了不知道實現誰的意願的背黑鍋者？

結論

1895年，日本佔領台灣，頒布一條26號日令「蕃地=無主地=國有地」，一紙命令把原住民族約185萬公頃的土地收歸於總督府撫墾署。從1896到1920年，日本軍隊發動138次攻擊原住民部落的戰役，以武力清鄉的方式實質奪取原住民土地。1945年日本投降，國民政府接收台灣，總督府改名總統府，撫墾署改名林務局，當年日軍武力犯罪所得的土地改名為「國有林地」，仍然由林務局掌管。一直到今天，當初被日本殖民政府武力犯罪所得的原住民土地，政府掌管的林務局手中。

 不正義的武力犯罪所得不能因為後來的合法轉移而合法化，這是普世的價值。「轉型正義」簡單來說就是1.清除歷史不正義的象徵、2.清算歷史不正義的所得。過去有一則報導，美國大導演史蒂芬史匹柏曾經收購一幅名畫，最近他向美國聯邦調查局自首，因為這幅名畫是贓物，他合法花錢買了名畫，但名畫還是贓物。民進黨推動「政黨不當取得財產處理條例草案」就是依據這樣的普世價值，但是，中華民國政府林務局掌管的「不當取得財產～原住民土地」，難道不必處理嗎？