對於「法律不溯及既往原則」的認識 文 / 施正鋒教授 【台灣法律網】 對於「法律不溯及既往原則」的認識* 大法官會議日前針對『都市更新條例』做出違憲的裁決，特別是缺乏程序正義的條款。不過，台北市政府在第二天立即舉辦記者會表示，根據「法律不溯及既往原則」，釋憲的結果並不會影響「文林苑」。市府出面消毒，無非要掩飾去年以「依法行政」為由、蠻橫拆除不願參加都更戶的尷尬，這是可以理解的。然而，如果釋憲不能馬上停止市府的錯誤作為，那麼，就如同美麗灣事件一樣，地方政府可以不顧司法部門的判決，在行政獨大的情況下，台灣的民主發展岌岌可危。 所謂「法律不溯及既往」的說法，其實是一項基本的人權保障原則，用來保護人民免於法律的回溯性處罰（protection from retroactive law），特別是刑法。也就是說，如果人民的行為有錯，必須在事先有法律規範，否則不應該處罰。這項原則起源於法國大革命時的『人權宣言』（1789）第八條： 法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯法前已經制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。 同樣地，『美國憲法』（1789，1.9.3）也有類似的規範：「公權剝奪令或溯及既往之法律不得通過之」（No Bill of Attainder or ex post facto Law shall be passed.）。另外，『公民與政治權利國際公約』（1976, 15.2）同樣規定： 任何人之行為或不行為，於發生當時依內國法及國際法均不成罪者，不為罪。 No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence, under national or international law, at the time when it was committed. 之所以有這樣的規範，目的是防止回溯性的法律破壞法律的穩定性，避免人民因為新的規定而動輒得咎，進而對於法律沒有信心。總之，出發點在於保護人民的權利。 然而，國際上的法學專家並不認為禁止回溯性的立法是絕對地，最主要的理由是現行的法律（包括國際法）可能有所疏漏，因此，如果在必要時不進行回溯處罰，可能無法彰顯公義。也就是說，處罰有兩大類，一為嚇阻未來再犯，因此，新法的適用是將來性的（prospective），也就是既往不咎；相對地則是修復式的（retributive）處罰，是整個社會對於道德犯行的修復，因此，在必要的時候，即使犯罪之際並未違法，卻違犯了自然法則，只好事後立法加以處罰。 譬如紐倫堡大審，總共有177名德國、及奧地利納粹黨羽被起訴，最後，除了35人無罪，25人被判死刑、20人被判無期徒刑。在過去的戰後軍事審判，審判的對象侷限於國家元首、或是最高軍事統帥，也就是說，其他人可以使用接受上級命令來脫罪；然而，英美法蘇四國法官以「危害人類罪」（crimes against humanity）起訴，可以說是國際法前所未有，因此，也有一些有名的法學家反對。終究，大部分的法官同意，納粹的戰爭罪行令人髮指，非得破例回溯加以處罰。 另一個回溯性的例子是英國的Shaw v. Director of Public Prosecutions判例（1961）。當時，這位Shaw出版了一本小冊子，公佈妓女的姓名及住址，因此被控污染公共道德。Shaw進行上訴，宣稱根據當時的法律，根本沒有這種罪行。然而。不過，法官堅持原判，認為法院是公共道德的捍衛者，具有保留的權力來處罰破壞社會福祉者。 總之，儘管「法律不溯及既往」是基本原則，卻不是基本人權，也就是說，如果犯行違背人類的基本原則，就不能無限上綱。因此在國際上，不管是國會、還是最高法院，多半還是願意採取修復式的處罰途徑，也就是接受回溯性的立法、或是判決。所以，台北市政府的「法律不溯及既往原則」說法，畢竟只是「原則」，並非放諸四海皆準「通則」，因為有原則就有特例。 更重要的是，「法律不溯及既往原則」主要適用於保障人民的「權利」（right）、而非用來包庇政府的「權力」（power）。當國會的立法、或是行政的措施有缺失之際，特別是侵犯人民的基本權利，這時候，司法部門出面替人民伸張正義，以防止行政及立法部門沆瀣一氣，這就是三權分立的制衡精神。既然大法官會議已經宣判『都市更新條例』部分條文違憲，而憲法的位階優於國會立法，那麼，在限期修法之前，所有的侵權作為應該停止、甚至於必須採取修復才對。 根據我們對於美澳紐加作法的理解，一旦最高法院作出判例，在完成修法之前，行政部門必須根據判決的精神作為，也就是從前種種譬如昨日死、以後種種譬如今日生。然而，我們的行政部門向來曲解「法律不溯及既往」，把保障人權的原則拿來當作濫權的保護傘，強詞奪理、以訛傳訛、以偽亂真，莫此為甚。 當各部會對於立法院通過的『原住民族基本法』視若無睹，其實是藐視民意；當台北市政府公然挑戰大法官會議的判決，令人懷疑，是否企圖在國會之前先下手為強，匆匆地將現有諸多疑點重重的都更案加以合法化？監察院跟檢調單位應該有所作為，否則，也會被視為幫兇而被唾棄。 *《臉書》2013/04/29。 主要整理自James Popple的”The Right to Protection from Retroactive Criminal Law” （Criminal Law Journal, Vo. 13, No. 4, pp. 251-62, 1989）。 文章摘自http://lawtw.com/article.php? template=article_content&parent_path= ,1,1648,&article_category_id=1640 &job_id=195746&article_id=114638
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