林志六律師/醫師
醫療鑑定制度的探討 2000/11/30
民國七十六年醫療法修正，第七章規定應由行政院衛生署組織設立「醫事審議委員會」，衛生署乃於「醫事審議委員會」下設立鑑定小組，並自同年四月起接辦醫療糾紛鑑定工作。同時，醫療法第七十五條並規定醫事審議委員會之委員，至少應有三分之一以上為法律專家及社會人士，希望鑑定結果能更昭公信。
 
現行醫事鑑定小組由十五名委員組成，由衛生署長聘任之，包括醫界代表十名，皆為從事臨床工作之專家，法律及社會人士代表五名，分別為大學法律教授、法制單位代表、民意代表、社會工作學者及心理學教授。其鑑定程序如下：
 
1.查明被告醫師學經歷，將案件送請與被告醫師無關之醫 學中心提供初步鑑定意見；
2.召開審議會議，邀請提供初步鑑定意見之醫師列席參與討論； 
3.先由具有醫師身份之委員就整個醫療行為之過程，提供鑑定意見；
4.再由法律或社會人士基於考慮病患權益或法律公正之立場，提出質疑或問題；　
5.決議時力求意見一致，才確定鑑定意見，決議事項須有出席委員過半數之同意。
 
現行行政院衛生署之鑑定作業雖然已盡量朝向公正客觀之方向努力，但是仍然存在不少問題。有時問題是產生於法院的作業方面，例如法院所要求鑑定的事項有時並不具體，且有時並非全案鑑定，另外所送請鑑定之資料有時並不完整，均有可能造成鑑定結果的誤差。有時問題則是發生於鑑定程序上，例如部份委員並不具備醫學專業知識，可能造成鑑定結果不夠專業之缺點。而且醫學乃屬於科學範疇之學門，遇有意見不一致之情形，卻以表決方式予以確定，於其基本理論亦有矛盾，並且此種模式將其他不同意見屏除在鑑定報告之外，會使法院喪失得知、斟酌不同意見之機會，而被告醫師並無列席伸辯或說明之機會，均有造成客觀性不足之虞。
 
除以上所提以外，現行醫療鑑定制度最重要之缺點乃在於成為機關鑑定。
 
鑑定乃於訴訟程序中為取得證據資料而指定專家，就特定事物以其專業知識，加以分析、實驗而作判斷，以作為法庭審理之參考。鑑定結果本來就是應邀鑑定專家之個人意見。因此在制度設計上，為提高其可信度，乃設有應予具結的規定。刑事訴訟法為確保鑑定之可靠性擔保，規定鑑定人應具結（刑事訴訟法第二○二條）。第二○六條第二項規定：鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同者，應使其個別報告。原則上，鑑定應由自然人為之，僅在例外情形才得囑託醫院、學校或其他相當之機關為之（第二○八條第一項），而不必具結（第二○八條第二項未准用第二○二條）。但從現行衛生署鑑定實務觀之，可謂完全採行機關鑑定的方式，不僅不必具結，且因現實上無從在審判庭上接受詰問，幾乎變成無法檢驗的證據，加上採用與否又任由法官依自由心證為之，其結果頗令人懷疑。

醫療鑑定
現行「醫療鑑定」制度較為人所詬病的問題，第一是病歷資訊不流通，法令未保障民眾複印全本病歷的權利，惟有提起刑事訴訟由檢察官查扣病歷，方能拿到完整病歷資料。對於確保病歷資料詳實，以避免醫事鑑定偏誤，亦欠缺明確規範。
第二，現行醫事鑑定作業不夠多元化、鑑定人選任不自由、鑑定過程不透明。國內現行醫事鑑定採機關鑑定方式，司法機關可委託衛生署醫事審議委員會鑑定小組，以及各大醫學中心、醫學院或教學醫院辦理鑑定事宜，現況是各大教學醫院常以衛生署已有專責機構辦理為由，婉拒直接鑑定醫療糾紛案件，因此醫審會之鑑定小組乃成為現行醫事鑑定之主要機構。故在鑑定機關及鑑定人的選擇上即缺乏彈性，再加上鑑定過程若無公開透明之標準及流程，易使民眾有黑箱作業的觀感。
第三，醫審會的醫事鑑定暴露出公信力不足的問題，首先目前衛生署雖有「醫療糾紛鑑定作業要點」，但此一作業要點所規定的標準作業程序及利益迴避規定仍嫌不足，應進行制度的修正。此外，.醫審會鑑定小組的作法保守，鑑定內容不允許超出司法官請求鑑定的範圍，就算鑑定人發現有竄改病歷之嫌或實際應負責任者另有其人，都僅限於口頭討論，不會見諸正式文字。至於鑑定過程不公開，委員發言意見無記錄，外界更無從檢驗與監督。

南京醫科大學司法鑑定所
受害人為了駁倒那個不倫不類的醫療鑑定書，又要進入另一番辛勞：查找醫學文獻、相關法律法規，蒐集專家證言，調取證據等等。當把這些足以推翻醫療鑑定的證據興沖沖地交到法官手中時，得到的是不予理睬。那麼，甚麼樣的證據才是法官認定的證據呢？經名人指點：司法鑑定在法律效應上高於醫療鑑定，應該爭取作司法鑑定。

台灣醫療鑑定現況
Q：什麼叫做「醫療鑑定」？

A：在醫療糾紛的案件中，為了判斷的醫療提供者是否有過失，有無應負之責任，經常作下列之鑑定：

解剖鑑定：法院所屬的法醫藉屍體的病理檢查，明瞭病人的的病因和死因。基本上由法醫解剖，紀錄肉眼所見的病理，採取並保存嫌疑之病源臟器、組織，送交檢驗室做顯微鏡組織學的病理檢查、藥理學檢查、生化檢查；根據這些檢查結果，作成初步的鑑定。
臨床鑑定：司法機關就醫師治療經過乃以病狀變化作過失之判斷。由法官或檢察官委託鑑定機構的專家，根據醫師所記載的診療紀錄，與法醫初步的鑑定結果，查證醫師在診斷、治療、手術、用藥上有無錯誤。
藥理生化鑑定：將屍體解剖所得之組織，在實驗室中作藥理、生化檢查，以判斷臨床狀  況與死亡結果間純醫學上因果關係。這個鑑定結果及紀錄保存於法院中，院外難以調查。

目前國內雖有少數醫學中心受理委託鑑定，但由民眾直接提出委託辦理的可能性不高。國外雖有鑑定機關可受理醫療鑑定工作，但其鑑定結果國內司法或檢察機關不予採用。
民事與刑事的鑑定結果可能有很大差異。由於民事只是賠償問題，刑事則攸關刑罰，對鑑定醫師而言，鑑定責任、壓力本來就不小，如果是刑事鑑定壓力更大，鑑定結果往往更加保守。

民事與刑事的鑑定結果可能有很大差異。由於民事只是賠償問題，刑事則攸關刑罰，對鑑定醫師而言，鑑定責任、壓力本來就不小，如果是刑事鑑定壓力更大，鑑定結果往往更加保守。

民事判決受刑事判決影響：刑事責任的認定較民事責任認定嚴格，故不易成立，一旦刑事部份獲不起訴處分，民事部分必然受影響。

註—刑事：講求寧縱勿枉，基本原則是「無罪推定」，只要仍有合理可疑點，就不能判決有罪。

民事：強調風險合理分配，民事賠償以過失責任為基礎，基於醫師和病患間醫學知識程度的不對等，減輕患者舉證責任。

:聯合新聞網 (2006/08/04 05:17)

記者陳崑福∕屏東報導

法務部長施茂林昨天頒發圖書禮券給偵辦南迴鐵路搞軌案有功人員。他期勉檢察官發揮抗壓精神，持續找證據，未來在法院交互詰問時取信法官並得到支持，以強化民眾對社會治安信心。

施茂林由檢察總長吳英昭、高雄高分檢察長陳聰明等人陪同，昨天上午到屏東地檢署頒獎給雄檢檢察長凌博志、屏檢檢察長蔡瑞宗及主任檢察官高碧霞、葉麗琦、洪信旭、檢察官郭武義、羅水郎、程明慧、蔡榮龍及書記官代表甘燕南。

施茂林說，偵辦搞軌案，法務部動用三個地檢署、兩個高分檢及最高檢察署；警察機關有20個單位、警力6萬零513人次，清查治安人員3萬3329人，通聯2萬6270筆，挑戰困難，其中經過兩次聲押遭駁回，偵辦團隊發揮抗壓性，越挫越勇不放棄，終於突破案情，找到證據，將列入檢察官案例教材。

他表示，證據有直接證據及間接證據，證據本身能取信法官才是關鍵，也是證據地位及價值，這是證據在法律的張力。他在北檢任內，偵辦過一起殺人案，當時沒有找到屍體，後來法官也支持檢方間接證據，將被告判處重刑。

蔡榮龍說，美國聯邦法也例舉有2、30種間接證據可做為直接證據條件，國內刑事訴訟法規定過於簡略，避免發生漏失的缺憾...

背負「檢察官殺人」批評聲浪重回專案小組屏檢蔡榮龍實事求是下月升官
資料來源:蕃薯藤新聞 - Taiwan

曾一度交出南迴搞軌案偵查權的屏東地檢署檢察官蔡榮龍，不計毀譽地重回專案小組，還負責撰寫厚達六十多頁起訴書。如今證明解剖陳氏紅琛遺體是正確的決定，行事踏實的他只淡淡地說 ...

醫療鑑定也是問題重重

⊙李聖隆

　最高法院對於鑑定的性質、解讀及取捨（包括車禍或醫療…等各種鑑定）曾經著有六個判例來規範各級法院的認事用法。這些判例要旨是說：鑑定意見在訴訟中的地位是一種證據資料，對法院審判並無拘束力。法院對於證據的取捨，有自由判斷之權。而自由判斷之論據不得違背經驗法則與論理法則。如果鑑定報告（證據）在外觀上有瑕疵（指鑑定意見形成的經過不明等），在此瑕疵未能究明以前，遽採為判決依據，即非適法。

　至於鑑定意見內容顯有疑義時（指鑑定內容彼此矛盾或前後不一、理由不明、不符醫理或物理…等），法院仍應調查其他必要之證據，以資認定，不得專憑不實不盡之鑑定報告，作為判決之唯一證據。假設法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之旨趣有違。

　本文以筆者所熟悉的行政院衛生署醫事審議委員會（簡稱醫審會）受託醫療鑑定為例，說明其諸多不合理現象中的一部分，希望社會正視。尤其是法院，特別是最高法院不要罹於自我矛盾，影響病人（被害人）權益。

　就鑑定書外觀而論，個案的鑑定結論在實際上是有多少位鑑定委員出席， 經過多少比率票決通過的決議？反對意見有幾人、反對理由何在？有無折衷意見，說法為何？出席鑑定委員中有幾位是真正精於該案爭點的專科或次專科醫學專家？這些都是在權衡醫療鑑定是否值得採信或取捨斟酌上必須先考量的重要因素。實務上曾經發生醫審會對於事實審法院要求其提供個案中參與鑑定委員名單資為認定其鑑定意見取捨審酌之助時，悍然復稱「鑑定意見係以委員會名義，函復委託鑑定機關，並非以鑑定委員個人名義出具鑑定書。惟為避免鑑定委員受到不要必之干擾，本署向均不對外 提供委員名單，來函所囑交付鑑定委員名單乙節，建請再卓酌。」法院卻也莫可奈何。

　就鑑定書內容的問題而觀，訴訟實務上也經常被提到鑑定意見有 矛盾、杜撰、含混及偏頗等不足採信的情形（限於篇幅，無法細述。詳見拙著「我國醫療糾紛鑑定實務的檢討」）。以上情形，經由醫療糾紛個案民、刑事訴訟程序反映到各級法院的結果（判決），竟均千篇一律指出「查醫審會依醫療法第七十三條第一項第四款規定受理司法或檢察機關委託鑑定事項，該委員會計聘有鑑定委員十五人，其中三分之一為法律專家及社會人士，足認上開醫審會係由具特別知識經驗之各科專業醫師、法律專家及社會人士所組成，憑彼等專業知識，並參考前揭案卷及病歷所為之判斷，應 具公信力而得持為證據，上訴人徒以醫審會鑑定報告之形式及實質存在瑕疵云云，並不足採。」查法院，特別是法律審把自己著作出來的判例忘得一乾二淨，值得大眾關切。（作者李聖隆╱台北律師公會醫藥衛生法委員會主任委員）