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| 2012/03/18 19:13:44瀏覽574｜回應1｜推薦0 | |
| 禮與法：傳統的斷裂與斷裂的傳統
——20世紀初期中國法律改革的反思
李貴連
禮與法，作為中國傳統法的語話，雖然源於遙遠的先秦時代，但是，成為中國法學，特別是法史學的流行語話，卻是在中國的近現代，特別是20世紀初期的禮法之爭後，在尋求中國法的近現代發展的過程中，面對傳統法的繼承，外來法的移植，禮與法，成了法學界無法抹掉的辭彙。多少文章，多少專著，說不完、道不盡，充斥20世紀中國法壇。據筆者觀察，他們可能還要成為21世紀，特別是21世紀前半期中國法學的流行語話。在20世紀行將結束之際，借此論壇，我想從兩個方面，談點個人看法。
一、法律改革中的“禮”“法”論爭
為了說清問題，我想從引發近代“禮”“法”討論的源頭——晚清的法律改革說起。
（一）法律改革
發生在19世紀和20世紀世紀之交的中國近代法律改革，是一次使中國法律由古代向近代演進的改革，是中國近代史上最重要的一次法律改革，也是中國歷史上十分重要的一次改革。19世紀90年代，在維新運動高潮時期，維新思想家們便對傳統封建法律做了初步清算，指出它的不合理性。他們認為封建法律，錮人民之耳目，桎人民之手足，“壓制其心思，絕其利源，窘其生計，塞蔽其智術”；“繁拜跪之儀以挫士大夫之氣節，立著書之禁以緘民之口說。”封建法制以封建綱常名教為核心，“一切刑律制度皆以此為率”，致使“室家施申韓，閨闥為岸獄”[2]，既不保護人民的生命財產安全，也不維護人民的人身自由。他們崇尚西方資產階級法治，認為在西方國家，“人無論尊卑，事無論大小，悉予之權以使之無抑，複立之限以使之無縱。胥全國上下同受治於法律之中，舉所謂正名、定分息爭弭患，一以法行之”[3]。基於這種認識，他們主張用西方法律改造中國的傳統法律。“今宜采羅馬及英、美、德、法、日本之律，重行施定。不能驟行於內地，亦當先行於通商各口”[4]。舊律“民法與刑法不分，商律與海律未備，尤非所以與萬國交通也”。請求當時的光緒皇帝，簡派專官，考察中外古今法律，制定新法。
維新者的理想和光緒皇帝的改革行動，因戊戌政變的發生而毀惡滅終止。經過1900年的義和團運動和八國聯軍戰爭，法律必革以收回領事裁判權為契機，再次被提上改革的日程。
1900年，被八國聯軍的大炮轟出北京的慈禧太后集團，在逃往西安的途中，用其沾滿維新志士鮮血的雙手，接過維新志士的變法旗號，下令變法，規定除三綱五常之外，“令甲令乙，不妨如琴瑟之更張”，取外國之長，補中國之短。根據這一指令，兩江總督劉坤一，湖廣總督張之洞，首先提出改革舊的審判制度和監獄制度，接著提出仿照西方法律，制定中國自己的礦山法、鐵路法、商法和交涉刑法。在此期間，張之洞參預與英國的商約談判，提出中國改革法律，英國放棄在華領事裁判權勢的要求。在取得英國代表馬凱的首肯並列入條約以後，光緒二十八年（1902年）清朝廷正式下達法律改革之詔，責成袁世凱、劉坤一、張之洞，“慎選熟悉中西律例者，保送數員來京，聽候簡派，開館纂修，請旨審定頒行。”拉開了法律改革的序幕。
根據清朝廷的諭旨，袁世凱、劉坤一、張之洞很快連銜保舉沈家本、伍廷芳主持法律改革工作。同年四月六日，以“務期中外通行，有裨治理”，收回“國家利權”為目的，清朝廷正式任命沈家本、伍廷芳“將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律”，進行改革。法律改革，正式進入操作階段。
由於晚清法律改革是清朝廷慈禧集團擺脫統治危機的自救行為，且以收回列強在華領事裁判權為契機，故清朝廷之改革宗旨，初期強調“參酌各國法律”，“務期中外通行”，重在取西法之長補中法之短，偏於西法之採用，頗有開明之面。迨統治危機稍逝，其封建守舊之面目立顯。故改革中期以後，強調法律本源“本乎禮教”，三綱五常“為數千年相傳之國粹，立國之大本”，“舊律義關倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝之不敝”。並以此作為改革之“至要”宗旨。
清朝廷在改革中後期的這一“至要”之旨，與精通中外法學、以學術而膺立法重任的沈家本的思想不無衝突。沈氏從其學術思想出發，其改革之指導思想乃是“折衷各國大同之良規，兼采近世最新之學說，而仍不戾乎我國曆世相沿之禮教民情”[5]。其思想乃在冶西方各國之法、世界最新之法律學說和中國國情為爐。融合中西法理，貫通古今學說，制定最新最善之法，在中國實行西方式的法治。以這種思想為指導而制定的新律草案，不可能不超越清朝廷所劃定的改革範圍。職是之故，十年法律改革，雖然翻譯了世界主要國家的法典，將落後的《大清律例》改造為《大清現行刑律》，移植外國法，擬訂出諸如刑法、民法、訴訟法、商法、憲法等新的法典或草案，奠定了近代中國的法律體系。但是，由於傳統文化和西方法文化的衝突，改革過程中，終於爆發了中國近代立法史上的最大論爭——禮法之爭。
（二）“禮”“法”論爭
禮法之爭是20世紀初期中國制定新法過程中所發生的，以“禮”還是以“法”指導新立法的論爭。“禮”指中國傳統的禮教，即法典化的三綱五常等綱常名教。“法”指西方資產階級法理，即“法律之原理”。禮法之爭是以維護宗法等級家族制度，進而維護整個封建專制制度為目的之傳統法律原理，與以維護公民人身和財產權利，進而維護資本主義民主制度為歸指的資產階級法律原理，在中國嚴重對立而引發的一場爭論。禮教派又稱禮派、禮治派、家族主義派、國情派；法理派又稱法派、法治派、國家主義派、反國情派，因法派以沈家本為旗幟，故又有沈派和反沈派之說。
禮法之爭過程如次：
1906年，沈家本、伍廷芳，依照清朝廷“按照交涉情形，參酌各國法律”之旨，“模範列強”，為改革原有的“審判辦法”，由伍廷芳執筆，擬定一部簡明訴訟章程。伍氏仿英美之制，草訂《大清刑事民事訴訟法》5章260條，該法因引進律師制、陪審制、罪刑法定制、公開審判制等一系列西方司法審判制度，而被清廷以張之洞為首的部院督撫大臣指為：“襲西俗財產之制，懷中國名教之防；啟男女平等之風，悖聖賢修齊之教”[6]。他們反對為收回領事裁判權之目的，而將“中國舊律精義棄之不顧，全襲外國格式文法”，認為，法律改革，只能“將中國民情風俗、法令源流通籌熟計”，按照中國政教大綱“量為變通”。在禮教派的撻閥之下，該法未予公佈即寢。
1907年，沈家本聘日本學者岡田朝太郎，以折衷各國大同之良規，兼采近世最新之學說，而不違背中國曆世相沿之禮教民情為宗旨，草定《大清新刑律草案》。為維護公民個人應有之權利，該法採用西方刑法體例，分總則分則為二編，在相當程度上接納了西方刑法的罪刑法定、罪刑相適應和人道主義等原則。該草案上奏清廷後，同樣遭到以張之洞為首的禮教派的一致反對。張之洞先以該草案中對“內亂罪”不處惟一死刑，指責草案起草者庇護革命黨。受到勸阻後，又以學部名義，對草案進行全面的批駁。他認為，“因倫制禮，准禮制刑”，這是中國法的傳統。曆世相傳的“明以五刑以弼五教”，“凡聽五刑之訟，必原父子之親、立君臣之義以權之”，為“我國立法之本”。但是，草案所列各種條款，幾乎都與這個根本相背。它不但違背君臣之倫、父子之倫、夫婦之倫，也違背男女有別、尊卑長幼之序。總這，他堅持君臣、父子、夫婦、男女、尊卑長幼的法律地位不應平等。認為法律如不維護這種等級差別，就是敗壞禮教，不審國情。在他的帶動下，守舊大臣群起而攻。1909年，清朝廷綜合禮教派的意見，下達諭旨：“刑法之源，本乎禮教。中外各國禮教不同，故刑法亦因之而異。中國素重綱常，故於幹名犯義之條，立法特為嚴重。良以三綱五常，闡自唐虞，聖帝明王，兢兢保守，實為數千年相傳之國粹，立國之大本。今寰海大通，國際每多交涉。故不宜墨守故常，致失通變宜民之意，但只可采彼之長，益我所短。凡我舊律義關倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝於不敝。該大臣務本此意，以為修改宗旨，是為至要”[7]。將學部和部院督撫大臣的批駁意見，連同《大清新刑律草案》發交修訂律館和法部，本此“至要”之旨，加以修改。在這種強大的政治壓力下，沈家本和修訂法律館，只得按照這種修改宗旨，將草案中凡有關倫紀條款的處罰都予以加重一等，修改後送交法部。法部尚書廷傑，又以“中國名教必須永遠奉行勿替者，不宜因此致令綱紀蕩然”[8]為辭，在修改稿的正文後面加上《附則五條》，明確規定：“大清律中，十惡、親屬容隱、幹名犯義、存留養親，以及親屬相奸相盜相毆，併發塚犯奸各條，均有關於倫紀禮教，未便蔑棄”。中國人犯以上各罪，仍照舊律辦法懲處。“危害乘輿、內亂、外患及對於尊親屬有犯”，死刑仍然執行斬刑。卑幼對尊親屬不能使用正當防衛之法。正文規範，為附則所否定。這次修改案，定名《修正刑律草案》。
1910年，《修正刑律草案》交由憲政編查館考核。維時，候補四品京堂、憲政編查館參議、考核專科總辦勞乃宣，以修正案正文“有數條于父子之倫、長幼之序、男女之別有所妨”，背棄禮教；《附則》規定之適用中國人之舊律禮教條款為“本末倒置”，向憲政編查館上《修正刑律草案說貼》，提議將“舊律有關倫紀禮教各條”，直接列入新刑律正文。並將其說貼遍示京外，廣為散發。禮教派群起而攻，至新律幾有根本推翻之勢。沈家本“憤慨異常，獨當其沖，著論痛駁”，撰《書勞提學新刑律草案說貼後》、《論殺死姦夫》等文，闡明法理，逐條批駁勞乃宣之說。憲政館、法律館諸人，以及日本人岡田朝太郎、松岡義正等，“亦助沈氏辭而辟之”[9]。雙方就新刑律之具體條文，以文字互相辯難。考核者調和雙方意見，核定後，將《修正刑律草案》更名《大清新刑律》，《附則》更名《暫行章程》，交資政院議員議決。
1910年10月，資政院開議新刑律。憲政編查館派楊度為特派員，到議場闡述新刑律的立法宗旨。楊度在議場發表演說，尖銳批評傳統法律所依據的家族主義原理。認為，要使中國國家發達，法律就必須保護個人自由而採用西方的國家主義原理。楊度的演說，引起極大的反響，遭到以勞乃宣為首的禮教派的激烈反對。議場內外，就中國立法應循傳統的家族主義原理，還是採用西方的國家主義原理，展開口頭和書面的辯論。禮教派在口誅筆伐之外，還對楊度提起彈劾，勞乃宣不僅親自撰文批駁楊度，而且邀集親貴議員105人，向資政院提出《新刑律修正案》，動議修正憲政編查館考核的《大清新刑律》。計修改、移改、複修、增纂維護宗法禮教條款十三條又二項。堅持保護家族中父子、夫妻、尊卑長幼的身分差別，維持他們之間的不同的法律地位。在新刑律原有的維護禮教的條款基礎上，增加和加重卑幼對尊長、妻對夫的殺傷罪的範圍和刑罰；減輕或免除尊長對卑幼、夫對妻的殺傷罪的範圍和刑罰，全面保護以親親尊尊為核心的封建綱常名教。這一動議，經資政院法典股審查而被否定。因之，禮法雙方在資政院議場討論通過新刑律中，當議及子孫對尊長是否適用正當防衛和無夫和奸是否為罪條款時，爆發大爭論，而致秩序大亂。最後，因雙方觀點無法調和，而以投票表決定其存棄。其結果，多數同意子孫對尊長可適用正當防衛，而予通過。無夫和奸則因多數同意有罪而修正原有無罪規定而通過。勞乃宣議案中的其他條款，則因資政院會期已過，新刑律沒有全部議結而未議及。資政院閉會以後，清朝廷將已議和未議之全部條款略加修改，即以上諭頒佈。但是，議場辯論雖然告終，禮法之爭則仍未結束。禮教派對法派特別是沈家本提出彈劾，在一片“抗命之臣”、“離經叛道”的指責聲中，沈家本被迫於宣統三年（1911年3月辭去修訂法律大臣和資政院副總裁之職）。
二、傳統觀念與外來觀念的衝突
以上簡要介紹了晚清立法，以及由此而來的禮法之爭。這是傳統斷裂所帶來的中西文化和新舊思想觀念，在立法過程中的對立和衝突，這種對立和衝突，可以說成了中國法學的世紀話題。
（一）禮：法典化的綱常名教
什麼是“禮”？“禮事起於燧皇，禮名起于黃帝”[10]。如果不能推翻這種推測的合理性，那麼，“禮”就是古老中國的一種社會現象。“禮之初，始諸飲食”[11]。“飲食男女”是人類生活、生產和生存的基礎。對人類的“飲食男女”習慣加以規範，這就是早期中國人類的“禮”。“禮”字最早的文字記載，出現在殷商甲骨文字中。它的象徵是豆盤盛玉，祭祀祖先、上帝，以示誠敬。所以，《說文解字》解釋說：“禮，履也，所以事神致福也”。殷人“尊神”，認為只有這樣的儀式，才能得到鬼神的賜福與保佑，賜給他們生活幸福，保佑他們的繁衍昌盛。神性的後面，包涵了人性的要求和希望。
西周末年，周公制禮，實質上是將這種規範人類“飲食男女”習慣的禮系統化、規範化，成為貴賤尊卑的等級秩序和制度。春秋戰國時期，“禮崩樂壞”。為此，以孔子為創始人的儒家，高舉“複禮”的旗幟，重新解讀西周初年周公所定之“禮”，二千多年中國封建社會的“禮”，就是儒家重新闡釋的這種“禮”。
那麼，儒家所闡釋解讀的這種“禮”是什麼呢？古往今來，言人人殊。筆者贊同瞿同祖先生的解說：
儒家所主張的社會秩序是存在於社會上的貴賤和存在於家族中的親疏、尊卑、長幼的差異，要求人們的生活方式和行為符合他們在家族內的身份和政治、社會地位，不同的身份有不同的行為規範，這就是“禮”。儒家認為只要人人遵守符合其身份、地位的行為規範，便可維持理想的社會秩序，國家便可長治久安了。因此，儒家極端重視禮在治理國家上的重要性，提出禮治的口號[12]。
這就是儒家的“禮”。它強調人在社會和家族內部的身份差異。社會身份的差異是貴賤，家族內部的身份差異是親疏、尊卑和長幼。人的生活方式和行為，要符合這兩種差異。禮就是使人的生活方式和行為符合這種身份差異的規範。這就是儒家的禮治社會秩序。
儒家主張建立這種禮治社會秩序。但是，用什麼方法來建立這種秩序呢？按照他們的想法，是通過德教和道德化的統治者的身體力行。這就是通常所說的“德治”“人治”。通過“德治”“人治”，最後實現謀閉不興、盜賊不作、選賢與能、講信修睦的大同禮治社會。
這種溫情脈脈的社會理想，與“強國事兼併，弱國務力守”的春秋戰國的社會現實，實在是太不合拍。因此，它無法與崇奉“力”、謳歌“力”的法家法治思想相抗。法家的理想社會，是封建君主制訂法令，百官奉法，以刑罰為手段，逼使人人守法的法統制秩序。法家法治實踐始於西元前5世紀，李悝為魏王著《法經》治理魏國。西元前4世紀，商鞅攜《法經》相秦》，改“法”為“律”。後來，《秦律》便隨秦朝的統一而成為全國之法。漢承秦制，蕭何據秦法以制漢律。因此，秦漢法律都源于法家之手；秦漢之際，儒家的禮實際上已被摒棄。
近現代中國法學所說的禮法衝突中的“禮”，淵源先秦儒家的禮。但它已不是完全意義上的先秦儒家之禮，而是儒法結合，法典化的禮。
漢法是法家之法。但是，漢武帝“罷黜百家，獨尊儒術”，使法律與社會意識形態相矛盾。這個矛盾，首先反映到司法領域，為此而出現引經決獄，以禮為主幹的儒家經義成了最高司法原則，成為司法審判中有罪無罪、罪輕罪重的依據。決獄所引之經，不像法律條文那樣明確規範，因此解釋經義的引經注律應運而生，儒家經義由司法走向立法。漢以後的魏、晉、北魏、北齊、北周法典，都由當時經學造詣極深的著名儒者所制訂。他們儘量將儒家思想的核心“禮”，摻入法典，通過以禮入法，改變法家所制訂的法律內容和精神。經過幾百年的演變，唐朝的《唐律》“一準乎禮”。最終完成了法律的儒家化、禮教的法典化[13]。
唐以後的宋、明、清、的法典，均未脫《唐律》之窠臼。因此，晚清立法中禮法之爭的“禮”，從嚴格意義上說，不是光秦家的禮，而是封建之法。是法典化、條文化的禮。禮法之爭，在某種意義上不是“禮”與“法”之爭，而是“法”法之爭，即禮教化的舊法與新法之爭。
（二）法：舶來的“權利”
對於20世紀的中國人來說，“法”、“法律”、“權利”等，是一些既古老又陌生、既熟悉又費解的法律語話。說它古老而熟悉，是因為中國古老的典籍，白紙黑字，早有記載：
法者，編著之圖籍，設之於官府，而存之于百姓者也[14]。
法者，君臣所共操也[15]。
法者，所以齊天下之動，至公大定之制也[16]。
法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也；令者，所以令人知事也；法律政令者，吏民規矩繩墨也[17]。
法律之設，所以納民於軌物之中。而法律本原，實與經術相表裏。其最著者，為親親之義，男女之別[18]。
公平、公開、維護家族宗法倫理，君主淩駕其上，用刑罰強制吏民遵守，這就是傳統觀念的法和法律。
“權利”也是如此：
是故權利不能傾也，群眾不能移也，天下不能蕩也。生乎由是，死乎由是，夫是之謂德操[19]。
接之於聲色、權利、忿怒、患險而觀其能無離守也[20]。
家累數千萬，食客日數十百人，陂池田園，宗族賓客為權利，橫於潁川[21]。
“權勢與貨財”，這就是傳統的“權利”觀。這種“權利”，為歷來的統治者，特別是封建統治帝王所獨佔。一般人如果希求這種“權利”，則被當成邪惡的物欲權欲。“存天理，滅人欲”。傳統道德不允許，傳統法律當然不可能有這種邪惡的內容。“一家之法”、“非法之法”，明清之際啟蒙思想家的理性批判極為中肯地擊中了傳統法的這種要害。但是，他們憧憬的“天下之法”、“無法之法”卻消失在漫漫的封建長夜中。
晚清立法，既然要“參酌各國法律”，要“務期中外通行”，“法”和“權利”就不能不與傳統的解讀斷裂。
早在19世紀60年代，為了把美國人惠頓的《國際法》翻譯成中文，當時的譯者就借用古代的“權利”兩字，來表述近代的“權利”[22]，將“權利”界定為“有司所操之權”與“凡人理所應得之分”。並宣稱：“粵自造物降衷，人之秉性，莫不自具應享之權利，應行之責守”。20世紀初年，“權利”不但成了新學者的通用語，而且成了與“法”“法律”密不可分的新的法律用詞。“權利之表為法律，法律之裏為權利，不可分而二之者也”。西方各國的憲法法律，“一字一條，莫不為保護權利而立”[23]。
這種以權利為裏之法，與禮相對。“禮為聖人之所制，法為立法者之所定”。“定上下貴賤之分，言殺言等，委曲繁重，雖父子夫婦之親，亦被其間離，非禮之本質乎？以平等為精髓，無壓抑之理，無犯人自由之律，非法之本質乎”。這種法，本諸自由平等原則，沒有君臣、父子、夫婦、男女、貴族平民身份上的差別，一律平等。這種以生存權、生命權、身體權、自由權和財產權等為內涵的權利和法，不僅對統治者，即使對一般人來說，也是既陌生又費解。所以梁任公先生說：“故有權利思想者，必以爭立法權為第一義。”“倡議制新法律者，不啻對於舊有權力而下宣戰書”[24]。
禮法之爭，法派向禮派所下的就是這樣的宣戰書。原來舊社會有父要子死子不得不死之明訓；而依新法律，父致子死亦屬殺人罪。舊社會有三年毋改于父之道相勸勉；新法律則承認滿二十歲人不必服從父母之監督與指揮。舊道德以男女行不同途，坐不同席為戒條；新法律則慫恿男女社交公開自由。舊習男女結婚，必待父母之命媒妁之言；新法律則明白規定婚約由男女當事人自行訂立。舊俗以納妾生子繼祀為孝道；新法律則以一夫一妻為正，予夫妻雙方以平等獨佔對方貞操之權利。舊社會鼓勵婦女從一而終，認為失節重於餓死，結婚與“同偕到老”含義相同；新法律則允許寡婦出嫁及戀愛，並有離婚制度之樹立。舊社會提倡女子治內，夫為妻綱；新法律則容許婦女參政、承認男女平等。舊社會重視君親師友及士農工商之等級；新法律則認為人格者一律平等，職業地位悉無忝于人格之完全[25]。凡此種種，一句話，新法律與傳統的禮法斷裂。舶來的“權利”不但否定傳統的禮法，而且取代了傳統的禮法。“中國自有法，中國傳統法為倫理法；西方自有法，西方文化為權利法”[26]。兩種不同價值觀念的法，在同一時間、同一空間相遇、衝突，爭論勢所必然。反過來，沒有衝突，沒有爭論，則不可理解。
（三）禮——法——近代中國社會
禮與法，或者說舊法（禮法）與新法，或如論者所雲倫理法與權利法之爭，如果窮根到底，實質上是近代中國社會內在矛盾在立法過程的反映。對此，當時的禮教派首領勞乃宣就有一篇精彩的解說。按照他的見解，法律生於政體，政體生於禮教，禮教生於風俗，風俗生於生計。當時的世界，存在農桑、獵牧、工商三種生計，因而有家法、軍法、商法三種類型的法律。農桑之國，人有定地，家有定所。日出而作，日落而息，家人聽命與父兄，因而“一切法律皆以維持家法為重，家家之家治而一國之國治”，“人人親其親，長其長”而致天下太平。獵牧之國，“結隊野處，逐水草而徙居”。因而“一切法律皆與兵法相表裏”，合於用兵之道。工商之國“人不家食，群居於市”，因而“一切法律皆于商法相覽表。凡所為尚平等重契約，權利義務相報酬、皆商家之性質”。“風俗者法律之母”，中國為農桑之國，欲以歐美工商之法治中國，抑獨可行之無弊乎？
勞乃宣的上述見解，即使以今天的眼光看，也不是完全沒有道理。在移植西方法改造中國傳統法之初，他就抓住法律與社會必須相適合這一關鍵，企圖從社會內部去探求傳統法與西方法相衝突的根源，確實是一種十分聰明之舉。如果就一般論證法律與社會的關係而言，他的認識基本上是科學的。
但是，他的認識也只能是“基本”科學，而不是完全的科學。因為，他所談論的“農桑”社會，是秦漢到1840年的古代社會。而他所處的社會，本身正在轉型，已經不是過去的完整的農桑社會，正是由於這種轉型，所以傳統法在變法修律以前，就已出現諸多的弊端，無法適應轉型中的社會。身處轉型社會，而要求適用轉型前的法律，這就難免復古守舊之嫌。另外，農業社會向工商社會轉化，是世界歷史的必然。保留適應農業社會的傳統法，這就意味著中國仍然拒絕工商社會，拒絕與世界同步發展，繼續保留封閉孤立的農業社會。在海關大門已被打開六十多年後的20世紀初期，這是一種不切實際的幻想。不管主觀上怎麼想，客觀上根本不可能。
近代中國社會是半封建半資本主義社會，同時又是一個半殖民地半獨立的國家。這種社會，雖然大體上仍然是農業社會，大部分人仍然過著農業生活。但是，這種農業社會已與海關大開以前的農業社會截然不同。過去的農業社會是獨的自給自足、自然經濟的農業社會。近代的中國農業則成了外國工業原料的提供者，過剩的商品的消費者，以及過剩資本的接收者，失去了獨立性，也失去了自給自足性。農業之外，民族工商業雖然沒有在社會中佔據主導地位，並且和農業一樣，也是外國工商業的附庸，但它是傳統社會所沒有的新成分，這也是毫無疑義的。因此，不但法派沈家本們所移植的西方立法與中國社會不完全切合，勞乃宣們所津津樂道的“農桑之國”之法，也不切合近代中國社會。
20世紀40年代，時執西南聯合大學教鞭的蔡樞衡先生，曾經對晚清立法中的禮法之爭做過一次比較深入的反省和批判。通過剖析新法，對近代中國社會進行深入研究。最後，他認為，使舊律與新法對立的只有幾個基本原則[27]。除此之外，若從另一方面觀察，舊律和新法在形式上由單一體制變成五花八門的複雜體系。全部綜合起來，新法對於舊律的內容，有拋棄了的地方，有增加了的成分，也有保留了的因數：婚姻制度，親屬關係，財產制度和國家制度都是保存而又更加複雜嚴密了的部分；關於私有財產社會的機能規律之部分，十九是新增的；拋棄了的都是些歷史的渣滓，值不得保存的。所以中國變法只算是中國法律歷史自己的發展，並沒有棄舊律如敝屣，更不是張冠李戴。
但是，儘管如此，由於社會自身保有濃重的農業社會色彩，新法仍然無法得到社會的認可。
數千年來的中國社會是農業社會、專制政治、道德世界。農業的社會生活之特徵是和平而於人無爭或不爭。專制政治的法律是秘密，絕不容許民眾知其然和所以然。結果成了司法者的裁判即是法律；裁判之外無法律，也無由知道裁判適用範圍外的法律。道德世界的要義是自律。自律的標準是善良的風俗習慣。不自律或違反善良的風俗習慣的制裁是明詈暗罵，眾人不齒，社會地位低下，馴至活動困難。20世紀中國的環境雖然圍繞著近代的現代的工商業社會，中國社會自身對內卻還保留有濃厚的農業社會色彩，用不著把個人作單位、把競爭作前提、把法治作理想的近代的現代的法律。換句話說：現實的中國社會並不十分需要現代中國所有的各種法律[28]。
法律上傳統已經斷裂，社會上傳統我行我素，這就是近代的社會和法律。
注釋：
[1] 北京大學法律系教授、博士生導師，《中外法學》副主編。
[2] 譚嗣同：《仁學》。
[3] 黃遵憲：《日本國志•刑法志一》。
[4] 康有為：《上皇帝第六書》。
[5] 沈家本：《修訂法律大臣沈家本等奏進呈刑律分則草案折》。
[6] 張之洞：《張文襄公全集》卷37。
[7] 《清末籌備立憲檔案史料》下冊。
[8] 《欽定大清刑律•奏疏》。
[9] 江庸：《五十年來中國之法制》。
[10] 《禮記•標題疏》
[11] 《禮記•禮運第九》。
[12] 瞿同祖：《法律在中國社會中的作用》，載《中外法學》1998年第4期。
[13] 關於傳統法律中的禮教內容，可參見《中外法學》1998年第4期瞿同祖文的引文；張晉藩：《中國法律的傳統與近代轉型》，法律出版社1997年版。
[14] 《韓非子•難三》。
[15] 《商君書•修權》。
[16] 《慎子》佚文。
[17] 《管子•七臣七主》。
[18] 張之洞：《張文襄公全集》卷27。
[19] 《荀子•勸學》。
[20] 《荀子•君道》。
[21] 《史記》卷107。
[22] 過去有些論者認為近代“權利”由日本傳人，筆者認為是我國自創。參見拙作《話說“權利”》一文，載《北京大學法律評論》1998年第1期。
[23] 1903年《直說》第2期，《權利篇》。
[24] 梁啟超：《新民說•論權利思想》。
[25] 參見蔡樞衡：《中國法理自覺的發展》第96頁。
[26] 黃源盛：《大清新刑律禮法爭議的歷史及時代意義》，臺灣《中國法制現代化之回顧與前瞻》。
[27] 蔡先生歸納近代中國法律有11個特色：1、法律與道德分離；2、法文規定概括而抽象，刑法規定尤其顯著；3、司法、行政分立；4、法律和命令分立；5、成文法律優越於命令、風俗及習慣，刑法且排斥命令、風俗及習慣的規範性；6、法律的成立必須經過一定的立法手續；7、廢止體刑和流刑，以自由刑為中心；8、法律面前萬人平等；9、在法律範圍內各人有絕對自由；10、自由和權利的限制須以法律為根據，自由不得拋棄；11、法律體裁複雜，內容豐富。概括起來就是：民主政治、法治思想、自由主義、個人主義。
[28] 蔡樞衡：《中國法理自覺的發展》第110頁。
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