文創法草案與WTO規範的互動關係 - 傳統藝術與文創產業

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文創法草案與WTO規範的互動關係

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【轉載】論「文化創意產業發展法草案」與WTO規範的互動關係

作者:

中華經濟研究院台灣WTO中心　顏慧欣助研究員、李淳助研究員

資料來源:

《經濟前瞻》雙月刊，第124期，2009年7月5日

分類:

中文>>主選單>>專題分析

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【第170期】轉載附表.pdf

98 年 7 月 9 日

文章內容

　　文化創意產業早在2002年便已成為國家重點發展計畫之一。為推動文創產業發展，當時的主政單位經濟部曾於2006年提出過一部「文化創意發展法」草案，但各界對該版本之意見較為分歧，且在2008年11月時，文化創意產業計畫之主政機關改由文建會負責，因此文建會在聽取各界意見後，以經濟部版本為基礎，再度提出修正版草案（以下簡稱文創法草案），而該版草案已於2009年4月9日獲行政院院會通過，送請立法院審議中。

　　若文創法草案能如期獲得立院通過，非但將使文創產業之發展取得法律上的依據，且該草案中包含了許多獎助與補助措施，作為促進輔導發展的手段，或可為文創產業發展注入更多活水。但是這些獎助與補助措施同時屬於WTO規範的對象，因此在實施過程中必須注意有無違反WTO義務的問題，以免滋生無謂爭議。本文之目的，即在於透過WTO對於補貼相關規定之分析，探討文創法草案與WTO的互動關係。

◆文創法草案之規範重點與獎助措施規劃

　　文創法草案有幾項重點。首先在於界定該法所適用之文創產業及文創事業範疇。相較於過去之版本，此次草案中已大幅限縮適用產業，由過去的十三項縮小為僅限於藝術產業、媒體產業、設計產業、數位內容產業與其他經中央主管機關指定之產業，並將過去未包含之數位內容產業納入文創產業範疇。同時文創法草案並將主管機關由原本的經濟部修正為文建會。此外，為提升文創產業之政策位階，該草案明定中央主管機關應每四年訂定文化創意產業發展方案作為推行文化創意產業政策之依據，並應每四年召開一次文化創意產業全國會議。最後，草案中明文訂定政府有保障文創產業發展所需經費之義務，此意謂文創法成為日後政府編列預算，作為文創產業發展之用的法源依據。為協助或培育文創事業之發展，法案中並賦予政府應採行或得採行之獎勵或輔導措施，包括由政府設置文化創意產業發展基金，並應成立財團法人文化創意產業發展基金會，作為協助文創產業推動政策之業務之基礎。

　　在獎勵補助措施方面，首先政府對於文創事業之法人化及相關稅籍登記、產品或服務之創作或研究發展、創業育成、無形資產流通運用、提升經營管理能力、運用資訊科技、培訓專業人才及招攬國際人才、促進投資招商、事業互助合作、市場拓展、國際合作及交流、產業群聚、運用公有不動產、蒐集產業及市場資訊與智慧財產權保護等事項，得給予適當之協助或鼓勵（草案第11條）。文創法草案也規定文建會得依文化特色及社會需求與獎勵或補助，協助文化創意事業的投資、融資與信用保證。而為促進文化創意產業創新，公司投資於文化創意研究與發展及人才培訓支出金額，依據文創法草案，得依促進產業升級條例第6條第2項至第4項規定享有租稅優惠。

　　此外，中央目的事業主管機關得獎勵或補助民間提供適當空間，設置文化展演設施，且為擴大基層藝文消費人口，將來政府將補助中小學生觀賞藝文展演，或於偏遠地區辦理藝文活動；最後，草案中並提供企業購買國內文創事業展演門票捐贈學生、或投資該等事業等相關之租稅優惠措施。

◆文創法草案經費補貼與WTO之關係

　　從前揭草案內容不難發現，政府對文創產業之扶植獎勵措施，有許多為資金補助之部分，實際上即為一種補貼措施。此外，政府補助國中小學生觀賞藝文活動，或採行租稅措施鼓勵營利事業，購買由國內文化創意事業舉辦的展演門票，贈與學生或弱勢團體，則其支出可於營所稅中扣抵。此類措施雖非直接補貼文創產業，但均為對文創產業市場競爭地位之強化有所影響之措施。不論為直接補貼或對產業競爭有間接影響的優惠措施，由WTO的角度觀察，均屬對於服務貿易有所影響之措施。

　　過去政府實際上已有扶植與投資數位內容、軟體及文創產業之補助計畫。在資金來源方面，過去之補助主要依據為「國發基金加強投資數位內容及文化創意產業實施方案」，並已獲編列200億元作為財源。不過依據文建會表示，基於基金審核機制不符文創產業特性與需求，因此自2005年執行迄今發揮功能較為有限。未來在文創法草案通過後，政府扶植文創產業之補助財源仍將來自該項基金，惟屆時申請與審查機制會依據文創產業之需求與特性再予修正調整。但不論是現行機制抑或文創法草案所規定之補貼措施，由WTO之規範出發，首先必須檢視該等補助是否已構成一種服務業補貼，若是，則必須再檢視是否有歧視待遇之問題。

◆文創法草案之補助是否構成WTO之服務業補貼？

　　先看WTO對服務業補貼之定義：WTO對於服務業補貼之規範，主要為「服務貿易總協定」（GATS）第15條。該條規定，由於在某些條件下，補貼可對服務貿易產生扭曲效果，因此WTO會員應參與談判俾制定多邊規範，以避免此類貿易扭曲效果。談判中亦應討論平衡程序之適當性。為此，各會員應交換其提供給其國內服務提供者所有與服務貿易有關之補貼之相關資訊。

　　不過GATS並未對補貼加以定義，因此從服務貿易規則談判初始階段開始，對於何種措施構成所謂服務業補貼，多借鏡貨品的「補貼及平衡措施協定」（ASCM）中補貼之概念。迄今許多會員仍建議採用ASCM協定作為討論基礎。以2005年由香港、墨西哥、秘魯、及瑞士共同提出的「服務業補貼暫時定義之提案」為例，其便是依據ASCM第1條之規定為基礎，所提出暫時定義（參見表1）

　　其次看文創法草案財務補助屬於WTO定義之補貼：固然由於文創法草案目前尚未完成立法，因此相關獎勵補助措施，以及文化創意事業的投資、融資與信用保證措施目前尚無從得知其具體內容。但由現行「國發基金加強投資數位內容及文化創意產業實施方案」，或可見其端倪。依據「辦理加強投資數位內容及文化創意產業方案實施要點」（以下簡稱實施要點），對於符合資格之數位內容與文化創意產業，將進行新台幣1億元以下之投資，即屬於前述補貼定義中以「股權參與」方式之財務貢獻。雖然該實施要點於日後將會依文創產業性質進行調整，不過政府參與投資之方法可能維持不變，故國發基金屬於「政府提供特定財務貢獻」之措施，並使得接受之廠商獲得較其由市場中所能取之條件更為優惠之利益或或優惠，當屬於補貼措施。

　　此外，文創法草案所規定協助文化創意事業的融資與信用保證等措施，依據前述WTO會員間的暫行定義，亦屬於補貼行為一種。然而文創法草案關於租稅減免之規定是否屬於WTO定義之補貼問題，由於其補貼對象並非業者本身，有進一步討論的需要，因此本文在後段再針對此一問題另分析之。

　　接著看WTO對服務業財務補助之規範：固然GATS第15條要求WTO會員針對服務業補貼規範進行談判，而WTO亦已成立服務貿易規則工作小組作為談判組織，但由於會員間意見分歧，因此迄今仍未完成補貼規則之建立。

　　但是即使服務業補貼規則尚未建立，但GATS現行規範中，對於補貼措施仍有適用。其主要規定，在於對「已承諾開放」之服務業的補貼，必須符合GATS關於提供外國業者不歧視待遇（亦即所謂國民待遇）之規定。蓋依據WTO「2001年承諾表填寫準則」第16段規定，各會員任何具有歧視外國業者（亦即不符合國民待遇原則）之補貼，均應具體記載於承諾表中。理論上，未寫入承諾表的歧視性補貼，便是屬於違反義務的措施。

　　依據前述文創法草案關於文創產業的定義，其所屬產業實際上分佈在WTO定義下不同的服務行業別，其中可能包含出版服務業、錄影帶及電影之製作與行銷服務業、廣播及電視服務節目製作業、錄音服務業、攝影服務業、特製品服務業、教育服務業、電信加值業務、電腦及其相關服務業以及研發服務等。而這些行業，均屬我國已承諾開放者，且在國民待遇限制中，並未寫入可能採取歧視性補貼措施之保留，故若按其文義解釋，凡屬於以上行業別的外國籍文創事業，到台灣投資設置據點時，應可同樣享有文創法草案所提供的補貼優惠。

　　由於現行「國發基金加強投資數位內容及文化創意產業實施方案」係依據我國〈促進產業升級條例〉第21條為其母法依據，且文創法草案中亦有符合特定條件（文化創意研究與發展及人才培訓）得依〈促進產業升級條例〉享有租稅優惠之規定，因此關於適用對象之範圍，或可藉由〈促產條例〉之規定作為分析基礎。按〈促產條例〉第3條，符合該法所稱之公司，係指「依公司法設立之公司」。然外國公司之適用，則並未於法條中明示規定。復按照〈促產條例〉施行細則第2條規定，本條例所稱公司，指依法經公司登記主管機關核准登記者。其依法律或基於法律授權所定之法規命令，須取得業務之許可者，並應於公司登記前經核准設立或取得經營許可。

　　對此，依照我國〈公司法〉第4條規定，外國公司係指「依照外國法律組織登記，並經中華民國政府認許，在中華民國境內營業之公司。」又依據〈公司法〉第371條規定，外國公司非經認許並完成分公司登記領有分公司執照者，不得在我國營業。然而除非外國公司在我國設立分公司，且依據〈公司法〉第371、436條申請登記外，其「本公司」無庸在我國登記。基於此，過去主管機關的見解認為外國公司在台灣設立的「分公司」，並非〈促產條例〉第3條所稱「依公司法設立之公司」，故並無法享有〈促產條例〉中之相關租稅減免之優惠。若依據此一見解，則〈促產條例〉中相關涉及服務業之補貼措施，僅適用於本國公司（包含外國公司之「子公司」），但不及於「外國公司及其分公司」。但是GATS第17條國民待遇原則，適用於外資設立的子公司與外國籍的分公司二者，故以上規定，便有與WTO國民待遇原則不一致之問題。

　　至於文創法草案第11條關於給予適當之協助或鼓勵，以及協助文化創意事業的投資、融資與信用保證等規定部分，由於目前文創法草案對於外國公司是否屬於適用對象部分係授權主管機關以命令方式制訂，因此未來制訂相關下位規定時，便有將WTO規定納入考量的需要。

◆文創法草案其他補助或租稅優惠措施與WTO之關係

　　文創法草案中關於政府補助國中小學生觀賞藝文活動以擴大藝文消費市場，或採行租稅措施獎勵企業參與文創業發展之部分，雖然此類措施並非直接授與利益給文創產業，因此在性質上與前述之補貼措施有所不同。不過由於GATS規定適用於「影響服務供給之所有措施」，且所謂「措施」包含中央、區域或地方政府與機關所採取者，以及授權非政府機構行使（例如文創法草案中所預計成立之基金會）之措施，因此未來各級政府所訂定之補助實施辦法，仍屬於「影響服務貿易」的措施，仍然屬於GATS之適用範圍。

　　按前揭對於補貼類型定義的說明，政府直接編列預算補助國中小學生觀賞藝文活動，涉及以政府措施構成資金（補助金）之直接轉移。而採行租稅措施獎勵企業參與文創業發展之部分，則為政府拋棄或未催繳原已屆期應繳納之稅收（例如租稅抵減之財務獎勵），故兩者均為「政府提供特定財務貢獻」之補貼措施。

　　然而，在這些措施下政府提供財務而「授與利益」的對象，係為學子或企業這些「消費者」，其並非生產提供文創服務之業者，則「消費者」受有政府財務補助而獲致利益時，此是否為WTO補貼規定所與規範之對象？固然這些措施並非直接對文創事業進行補助的規定，但其所產生之誘因仍可能造成文創活動供給與需求的改變，以及影響本國與外國文創業者間的競爭關係，但在WTO實務運作上，這個問題的答案目前並不明確。

　　在目前WTO爭端案件實務見解中，有幾個涉及此類問題的案件。在巴西─飛機出口融資案中，巴西政府所提供的「PROTEXIII」出口融資優惠，其對象即為購買巴西民用飛機的消費者，並非民用飛機製造商。在該案中，爭端解決小組認為，鑒於購買者若購買其他飛機時並無法取得如其購買巴西民用飛機時可獲得的PROTEXIII融資條件，因此本案在某一程度上，形成對「製造商」授與利益的「表面事實」，因為此等優惠融資條件，在實際上降低了購買巴西民用飛機的成本，從而使巴西民用飛機享有相較於其他同類飛機的比較優勢。不過小組強調，巴西民用飛機取得之比較優勢，不必然象徵其「享有利益」，而仍端視消費者獲得融資優惠的部分對於「製造商」產生的影響大小，以作為判斷PROTEXIII對於「製造商」是否授與利益。

　　換言之，由於WTO補貼規定所規範之對象，主要係以政府提供產業財務補助之補貼措施，故若補貼對象並非直接針對企業/產業，而係針對消費者或使用者時，消費者/使用者基於政府財務補助，則生產者是否間接「獲得利益」，應由個案進行判斷消費者被政府授與利益後所造成使用或消費行為的轉變，是否間接的對特定企業/產業產生影響以及此影響之大小，作為決定這種類型的政府財務補助，是否屬於受WTO規範的補貼。因此就文創法草案之相關規定來看，其所提供之補助學子看展措施，或鼓勵企業參與文創產業發展之租稅優惠措施，均可能產生使本國文創產業所舉辦之藝文活動增加消費，進而增加文創業者之收益，則此等情況可能被認定「間接的」「授與利益」，不過仍須視影響情況而定。
不必扮演「WTO模範生」角色

　　本文由WTO對於政府補貼行為的規範，探討了文創法草案中相關規定的WTO適法性問題。由於文創產業多屬於服務業，而WTO迄今對於服務業政府補貼的規則尚未建立，故其考量重點，主要在於補貼是否有違反國民待遇原則的問題。對於此一問題，由目前〈促產條例〉補貼對象可能不及於在我國有據點的外國分公司（或辦事處）經驗觀察，有可能與WTO國民待遇原則不一致的疑慮。未來主政機關在實施文創法草案中關於獎勵補助措施時，或應將相關WTO規定納入考量。其次，關於文創法草案中對消費行為補貼的規定，則必須由其實施後對產業競爭之影響來評斷。

　　不過必須說明的是，本文前述分析所突顯出的疑慮，是單純由WTO規範角度作為觀察點；但由於WTO爭端解決機制是採不告不理原則，因此即使未來文創法所採取的相關補貼措施有違反WTO補貼規定的問題，在沒有其他WTO會員提出質疑之前，並沒有立即修正的急迫性。再者，由於文化議題在WTO是屬於敏感性議題，許多會員也曾提出「文化豁免」的主張，認為涉及文化議題之措施應不受WTO規範之限制，因此是否會有WTO會員對文創法提出質疑，亦值得進一步觀察。總之，我們以為對於文化議題上，我國並無庸執著於扮演「WTO模範生」的角色，而可以由我國利益出發決定政策方向，只不過這個決定，應該是在充分瞭解相關可能風險下的決定。

※附表請參見附加檔案

【本文原載於《經濟前瞻》雙月刊，第124期，2009年7月5日】

( 知識學習｜隨堂筆記 )