陳水扁的鬧劇已經上演了幾個月了，從最初的A扁「獨腳秀」，演到後來變成律師跟檢調單位的「傳話秀」。戲要從源頭說起，從A扁說ㄊ做了「法律不許可的事情」開始，加上熱鬧的情報頭子葉盛茂「洩密」變奏曲，一下子媒體跟名嘴們好像狼群見到了滲血的獵物，蜂擁而上。在「天平」的一端，每個上電視大鳴大放的傢伙解說起辦案過程活靈活現，好像特偵組就在他家開會、辦公似地。在「天平」的另一端，則是A扁跟輪椅珍的律師們紛紛脫下了法袍，當起了「傳令兵」。明明是收押禁見，一下子又是「家後」，一下子又是「收不到的情書」，A扁關在裡面，連特偵組是「自走砲」的新聞評論都能收進ㄊ的「新詩」中，可見「禁見」的效果幾乎是零了。最誇張的是A扁的律師鄭文籠不只是跟被告的家人傳遞這些「私密」訊息而已，ㄊ是直接訴諸媒體，把「收不到」的「情書」變成大家都看得到的「公告書」，把「遺書」變成「便利貼」，廣為週知。群眾動員不再是民盡黨政客的工作，成了律師辯護刑案的工具之一了。

特偵組一方面要約談記者，調查這些神通廣大的媒體到底是從何處得知這些內部的偵查機密；另一方面也行文北檢要求「調查」律師在被收押人跟外界間傳遞消息，是否有違律師執業規範，以及刑法第245條的「偵查不公開」的規定。為此，A扁的律師鄭文籠已經接受過北檢的約談，他對外宣稱「有股被威嚇、害怕的感覺」。對於檢方詮釋「偵查不公開原則」適用於被告的辯護人部分，即使是替馬英九辯護特別費的案的宋耀明律師都有不同的見解。宋律師認為「偵查不公開」應該是針對檢警辦案的「要求」，而不是對被告辯護人的規範（大意如此）。

網路上就有一個專門針對檢警嗆聲的「偵查不公開」網站：http://blog.roodo.com/themis2006/

網站中有許多的文章專門探討「偵查不公開」的旨意，但是很明顯地版主的角度跟宋耀明律師的看法是一致的。茲引述其中一段文字如下：

遭受侵害的對象均為極度弱勢族群：

偵查不公開原則，是用以規範擁有強大公權力之檢察官、警察、調查局人員（下稱檢警調），其目的不外是確保偵查程序順利進行，以及保障人權。

如偵查案件過程所獲得之資料（人證及物證）或偵辦進度遭不當洩漏，極可能導致偵查發生障礙（如共犯串證、逃亡、湮滅證據等情事），並極可能侵害刑事案件中被害人、被告或其他利害關係人之名譽、或其之隱私遭成莫大困擾。

刑事訴訟法第二百四十五條是不是真的僅僅規範有公權力的一方呢？請看法條全文：

偵查，不公開之。

被告或犯罪嫌疑人之辯護人，得於檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察訊問該被告或犯罪嫌疑人時在場，並得陳述意見。但有事實足認其在場有妨害國家機密或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人或妨害他人名譽之虞，或其行為不當足以影響偵查秩序者，得限制或禁止之。

檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員，除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，不得公開揭露偵查中因執行職務知悉之事項。

偵查中訊問被告或犯罪嫌疑人時，應將訊問之日、時及處所通知辯護人。但情形急迫者，不在此限。

單從法條上來「說文解字」，這是一個很弔詭的規定。第一、法條明顯將「辯護人」也規範在內，甚至可以說任何一個在偵訊過程中，有機會接觸到偵訊進度、內容者，都不得對外洩漏消息；第二、但是如果為了保護「合法權益」時，這個規定就有了「例外」了。那麼什麼是「合法權益」呢？這個「合法權益」顯然是指被告權益而言，因為司法單位在公權力的加持下，原本就是高高在上的「施壓者」，所以要「保護」的合法權益，當是指被告而言。什麼合法權益呢？被告，尤其是被羈押禁見的被告，人權當然是「依法」必須被限縮的，但是限縮到什麼程度呢？憲法保障的「行動」自由在這個節骨眼上，肯定是奢望，但是瞭解社會輿情呢？跟家人通通撫慰之情呢？這些與案情無「直接」關連的「通訊」自由呢？理論上，既然是「禁見」，當然是禁止跟外界有任何的接觸，尤其是家人都是同案的被告，即使是噓寒問暖的人之常情，在某種情況下，都可能變成被告與共犯的暗通款曲。不過被告在官司中是屬於弱勢的一方，面對檢方有意無意的釋放消息，造成輿論審判，甚至是聲東擊西，故意誤導被告之辯護準備，被告「自願」將被審問的狀況公之於眾，只要律師不參與任何偽證之教唆、執行，是否應完全被制止呢？

這個是非難辨的課題，其實牽涉到審判實務的法理設計。法律是社會道德的最後一道防線，但絕對不是「發現事實」的最佳工具。司法程序的設計是讓代表國家的「檢方」，跟被告站在一個近乎「平等」的立足點上。讓雙方用各種證據、策略、工具，將最貼近自己所主張的「事實」，呈現在法曹面前，這就是為什麼各國司法的圖像表徵幾乎都是「一座天平」。司法既然是「平」的，當然要讓角力兩造有公平的倚點，而且大部分的時候，刑案的被告面對聲勢浩大的公權力，法律要給予更多的照顧跟保護。從這點來看，「偵查不公開」對檢方的限制比對被告的限制要來的嚴格，似乎有其道理。不過這個「說法」一旦成立，「收押禁見」在有心人的利用下，變成形同具文。像A扁金控集團這種「財大勢大」的犯罪家族，大可以利用這個漏洞，大搞串證、收買，甚至是威脅恐嚇等黑手黨的手段，來干預檢方的辦案。

最簡單的方法其實就是法院直接下令：檢辯雙方都不得對媒體發表任何談話。這點在美國法院常用，大家耳熟能詳的O. J. Simpson的殺妻案，主審法官就曾直接下令檢辯雙方都不得對外發表任何談話。這種命令叫做「gag order」。法院可以制止所有審判的參與者：檢方、警方、辯護律師、證人、陪審團員等，不准對媒體發表任何談話。法院甚至可以干涉媒體如何報導案情。1997年，美國於紐奧良的聯邦上訴法院就認定一審法院限制媒體訪問陪審團員的判決合憲，因為這個決定「經過適當的剪裁」而「避免對司法公義造成可觀威脅」(United States v. Cleveland, 128 F.3d 267 (5th Cir. 1997))。如果台灣的法院能做出類似的「判決」的話，我想第一個會被要求「閉嘴」的，當是無所不知，無所不爆的邱大名嘴。雖然ㄊ不是案件的直接關係人，但ㄊ那「全知全能」的角色，真的會讓人以為台灣的司法案件是ㄊ在寫劇本跟當導演。當然各家媒體的「名嘴」們未必會受到gag order的直接威脅，但是至少不敢公然地在節目上宣稱「檢調來源透露.......」了吧！

可惜台灣並沒有這條法源，可以允許法官宣布gag order。美國也並沒一條「成文法」，明白規範地給法官這個權利。美國是屬於common law的國家，這個common law的「解釋」是什麼，諸君如果去查法律辭典，保證唸完後，你還是一頭霧水。多年來，我比較各家說法，最後還是回到我法學院教授的那一句名言：「common law is judge-made law」。common law就是允許法官「自創」的法律。相較於台灣的大陸法系法律，非常限縮地規定一切權力來自於「成文法」，源自英國的common law，給予法官們依據慣例、文化、經社狀況等而因事制宜、因地制宜，甚至是因人制宜的權力。不過那是幾百年前司法剛開始在英國進化時的情狀，隨著時間的演遞，英美法院的權力也慢慢受限於成文法的規定。但是隨著歷史演化下來的「權力」並未完全消失，其中一個權力就是所謂的「衡平」equity的權力。equity允許法官做出平衡雙方利益的裁決，而這種裁決未必是來自法律所「明文」授權，但卻是維繫社會公平和諧所需要的。gag order來自於此，還有其他許許多多好玩的「裁決」，都來自於這個大家很陌生的equity法律概念。

看A扁金控集團案發展這麼多天，一堆檢察官、律師吵了個天翻地覆。我野人獻曝，提供一點「參考意見」，供大家茶餘飯後閒聊一下。