【裁判字號】  98,勞訴,52

【裁判日期】  980819

【裁判全文】   

臺灣臺中地方法院民事判決　98年度勞訴字第52號

原　　　告　甲○○

訴訟代理人　楊承彬　　律師

                                                               之4

被　　　告　台中商業銀行股份有限公司

法定代理人　乙○○

訴訟代理人　蘇哲科　　律師

上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國98年7月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告與被告間僱傭關係存在。

被告應自民國九十八年一月二日起，至被告受領原告勞務給付之日止，按月給付原告新台幣伍萬貳仟陸佰柒拾壹元。
訴訟費用由被告負擔。

本判決第二項已到期部分（至言詞辯論終結之日即民國九十八年七月二十二日止），於原告以新台幣壹拾貳萬貳仟捌佰玖拾玖元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣參拾陸萬捌仟陸佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、事實摘要：
一、原告起訴主張：
(一)原告自民國74年9月10日起受僱於被告迄97年12月10日止，年資已達23年又3個月，受僱期間，原均擔任櫃員等事會計業務相關工作，於遭被告解僱時，則擔任服務台工作，實際工作內容為接電話、收信、送信、協助客戶開戶及接待，以原告於被告服務23年多來之年資及經驗，對於遭解僱當時所擔任服務台之工作，絕無所謂「不能勝任工作」之情事。

(二)詎被告近日來為規避退休金給付之義務，以各種違反勞動基準法之手段，大量解僱或資遣包括原告在內之資深員工。首先於97年10月20日發函原告，以曾於97年1月2日將原告列為不適任人員，並經調動單位異地考核，仍未改善，請原告提出申復，旋即於同年12月10日發函通知原告自同年月20日起 終止僱傭關係。

(三)被告所為違反「解僱最後手段性原則」，於法不合，不生終止僱傭關係效力。另依民法第487條規定，原告亦無補服勞務之義務，且得請求遭非法解僱前之報酬，即每月新台幣（下同）52,671元。並聲明：1.確認兩造間僱傭關係存在；2.自98年1月2日起，按月於每月2日給付原告52,671元，至被告同意原告回復原職繼續執行職務之日止。3.原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則辯稱略以：

原告能力不足，入行23年均未取得相關金融證照。且個性行為怪異孤僻，常與同事起口舌之爭，無法適應群體生活。所提供之勞務無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的。並聲明：請求駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

貳、兩造不爭執事項：

一、原告自74年9月10日起受僱於被告，算至97年12月10日止，年資23年3月。原擔任櫃員等會計業務，遭被告解僱前擔任被告斗南分行服務台工作。原告學歷是僑光商專企管科夜間部畢業。

二、被告於97年12月10日發函通知原告自同年月20日起終止僱傭契約。

三、被告終止僱傭契約之理由為原告不能勝任所擔任之工作（勞動基準法第11條第1項第5款）。

四、被告自97年1月起迄98年2月止，共資遣或解僱資深（年資15年以上）員工109 人；自97年1 月起迄98年3 月4 日止，陸續僱用新進員工274 人。

五、原告遭被告終止勞動契約之前，每月薪資為52,671元。

參、本件關鍵爭點：

原告是否有上開「不能勝任所擔任之工作」之事實，即被告終止僱傭契約是否合於法律規定？

肆、本院得心證之理由：

一、按「非有下列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」、「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」，勞動基準法第11條、第12條第1項分別定有明文。次按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96台上2630號判決參照）。勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠參履行勞務給付之義務亦屬之。（最高法院86台上688號判決參照）勞動基準法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。（最高法院86台上82號判決參照）勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。（最高法院84台上673號判決參照）。上開最高法院判決見解，認為勞工如在客觀上或主觀上不能勝任工作，均符合勞動基準法第11條第5款規定，雇主得預告終止勞動契約。本院對於上開判決中所表示法律見解，認可資贊同，惟需進一步說明者有四：即上開判決中勞工確不能勝任所擔任之工作，係指遭終止勞動契約時所擔任之工作，此其一；又所謂勞工主觀上確不能勝任所擔任之工作，係指「能為而不為」，「可以做而無意願作」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，非指雇主主觀上認為勞工有此情形即足當之，此其二。且縱有此情形（勞工客觀或主觀不能勝任工作），雇主仍須於其使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」，此其三。學說上對於上開實務見解，曾由比較法制、立法沿革、法律體系解釋及法條文義各方面加以分析，認解釋本條款（勞動基準法第11條第5款），應採客觀說。（參劉志鵬著，《勞動法理論與判決研究》，<論「勞工確不能勝任工作」─最高法院八十四年度台上字第673號判決評釋>，第135頁至第151頁），雖與上開最高法院判決之見解有異，仍值參考，此其四。

二、本院認為基於下述理由，本件原告主觀上既無「能為而不為」違反勞工忠誠履行勞務給付義務之情形，客觀上亦無因學識、品行、能力、身心狀況而不能勝任之情形，被告違反法律規定，終止勞動契約，不生終止之效力：

 (一)原告自74年9月10日起受僱於被告，算至97年12月10日止，年資23年3月。原告原先多擔任櫃員、會計業務，表現尚佳，此由原告提出自76年起至96年止考績資料中，77年、78年、79年、80年、81年、83年、84年、85年、86年、87年、88年、93年均為優等；76年、82年、89年、90年、91年、92年則為甲等，由此即知原告擔任其熟悉之櫃員、會計等工作期間，應無不能勝任之情形。

 (二)雖原告於94年、95年間任職於被告太平分行時，考績遭列為乙等，且經該分行及斗南分行陳報為「不適任人員」及「需輔導人員」。惟參諸證人丙○○（曾任被告斗南分行經理，現任員林分行經理）到庭證稱將原告列為不適任人員之原因為：1.個性行為怪異…與同事相處不融洽，堅持己見，且經常與同事起口舌之爭，無法適應群體生活。2.、本身程度不佳，…入行至今皆無取得任何證照，無法派任任何工作，亦無法招募任何業績，不適合擔任金融人員，無上進心，比初級行員還不如。3.MRQ（最低責任額，Minimun Responsible Qutas）點數招募不佳，且本身是資深行員，扣除信用卡刷卡點數，實際三個月替單位貢獻的點數尚不足100點，比初辦行員還不如（見被告提出其斗南分行之會議紀錄所載）。但伊並未親眼看到原告與同仁起口舌之爭；且公司並未規定行員必須取得任何證照（證人自己亦無取得專業證照）；新進人員可能MRQ點數比原告低等語（證詞詳見本院98年6月10日言詞辯論筆錄）。且本院問證人：「原告是否叫不動，整個分行沒有一樣工作原告可以做？有到不適任的程度？」，證人明確回答：「是沒那麼嚴重」，由此足證上開理由2中「無法派任任何工作」，尚屬誇大之詞。再者，個人是否合群，與同事相處是否融洽，能否適應群體生活，與能否勝任所擔任之工作，實屬二事，被告復未能證明原告因上開個性問題，造成被告銀行業務蒙受損失，是以上開理由1亦非適當。至於MRQ點數之要求，並非明列於被告「員工工作規則」、「不適任人員管理要點」中之規定，是以此為理由，將原告列為不適任人員之作法，自屬於法不合。

 (二)又原告96年間考績雖被列為丙等，證人林澤修（曾任被告太平分行經理，為原告任職該分行部分期間之主管，現任被告大甲分行經理）到庭證稱原告絕對不能勝任其所擔任之工作，打她丙等還是手下留情，很想打她丁等，惟亦證稱原告於證人擔任太平分行經理期間，原告雖曾遭客戶投訴，人緣不佳，無人願任其職務代理人等情，惟原告並未曾因此遭受懲處，且於原告遭調任外勤人員後，就比較沒有客戶投訴的情形（證詞詳見本院98年7月1日言詞辯論筆錄），由此足證原告於太平分行任職期間，亦未造成被告銀行業務蒙受損失。況原告縱然於被告太平分行有工作表現欠佳之情形，亦難逕予推認其不能勝任被告斗南分行（遭被告解僱時任職之分行）所擔任之工作，其理甚明。

 (三)再查，從原告任職被告銀行期間人事異動資料可知，原告歷任臨時雇員、助理員、辦事員、初級專員等職別，資歷甚深，堪認工作經驗豐富。又其歷來擔任之工作以櫃員、會計工作為主，最後則調任服務台工作，其中櫃員、會計工作性質上，較被告遭解僱時所擔任服務台工作更需要專業知識。而原告擔任較需專業知識之工作時，考績較佳，擔任不需專業知識之服務台工作時，反而考績較差，由此即知，此一考績結果，原因應係被告未能讓原告擔任其適合擔任之工作，尚難認原告已達不能勝任工作之情形。

 (四)又查原告經被告將之列名為「不適任人員」、「需輔導人員」乃至以原告輔導無效，而終止兩造間僱傭關係期間，並未使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段。再者，被告所謂輔導無效，既未說明究竟對原告實施何種輔導手段，亦缺乏實際統計資料足憑以比較實施輔導前、輔導期間及輔導後，原告業績有無差異？有無改善？是其所謂原告「不能勝任」工作，乃被告片面主觀上之認定，尚難認原告主觀或客觀上不能勝任工作，且亦難謂符合「解僱最後手段性」。

 (五)被告自97年1月起迄98年2月止，共資遣或解僱資深（年資15年以上）員工109人；自97年1月起迄98年3月4日止，陸續僱用新進員工274人，此為兩造不爭執之事實。依勞動基準法第53條規定，勞工工作十五年以上年滿五十五歲，或工作二十五年以上，或工作十年以上年滿六十歲者，得自請退休。而且，同樣年資之退休金之給付基數遠高於資遣費之基數。由此可知，原告指稱被告以資遣、解僱資深員工為手段，企圖規避退休金之給付，應非虛偽。

 (六)末按我國勞動法制，並非採美國法所謂「任意解僱原則（employment-at-will）」，此由勞動基準法第11條及第12條第1項立法體例，係將終止勞動契約之事由以列舉方式立法即明。又上開法條，係分別將不可歸責於勞工之終止勞動契約事由規定在前者（學說上稱「經濟性解僱」、「整理解僱」或「資遣」）；可歸責於勞工之終止勞動契約事由規定在後者（學說上稱「懲戒解僱」），體系甚明。被告若因遭逢世界金融海嘯，致營收虧損，業務緊縮而有調整人事，控制成本以維企業生存之必要；或因業務性質丕變，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置，如符合勞動基準法第11條第2、4款情形時，自應依各該規定處理。本件被告不循此合法途徑，反以原告不能勝任工作為藉口，以實質上之懲戒性解僱事由（違反工作規則，業績不達標準），解僱原告，不但與法律規定不符，且對於勞工工作士氣打擊至鉅，同時損及被告公司社會形象，委不足取。截至本院製作本件判決書之日止，本院已受理遭被告以類似方法非法解僱或資遣者提出之類似訴訟8件，其中3件已判決（案號：98年度勞訴字第16號、第21號、第24號），判決結果均係被告敗訴，除確認兩造間僱傭關係存在外，被告並應自非法終止僱傭關係起至接受各該案件原告勞務給付之日止，按月給付各該原告遭非法終止僱傭關係前原領之薪資。被告迄仍不思檢討，改進，實值譴責。

三、綜上所述，本件原告主張被告97年12月10日發函通知原告，自同年月24日起終止兩造間之僱傭契約，於法不合，不生終止兩造間僱傭契約之效力，從而，依法訴請確認兩造間僱傭關係存在，並請求自98年1月2日起至原告回復原職之日止，仍按先前給付原告薪資方式，按月給付原告未遭非法解僱前每月之薪資52,671元，於法有據，應予准許。

四、至於原告主張被告於非法終止僱傭契約前，例行於每月2日給付薪資一節，經查原告並未舉證以實其說，況薪資給付時點，係私法契約自治範圍，且可能因適逢假日（期）或其他因素，而有延後或提前之情形，若以判決限定給付日期，恐有難於執行之虞，是以本院認為只需判命被告依勞動契約，按月給付原告遭非法終止僱傭契約前，每月可得薪資金額已足。從而，原告訴之聲明第二項雖係請求判命被告按月於每月2日給付，爰不於主文內明定給付日期。又原告訴之聲明第二項請求自被告非法終止僱傭契約之次月（即98年1月）起，按月給付原告薪資至「被告『同意原告回復原職繼續執行職務之日』止」，如依原告訴之聲明，此一期限將繫於「被告同意」之意思表示行為，不如以原告事實上回任原職，被告受領原告勞務給付之日（時則被告應按月給付薪資，有無此一事實，兩造均易於舉證）為給付期間終期，較為明確，俾免另滋生爭執。

伍、假執行之宣告：

兩造均陳明願供擔保，以代釋明之不足，請求宣告假執行或免為假執行，就判決第二項原告勝訴且已到期部分（至言詞辯論終結之日即98年7月22日止），經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。至其餘於假執行（包含訴之聲明第一項確認之訴部分，不得宣告假執行及未到期部分）之聲請，於法不合，應予駁回。

陸、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　98　　年　　8　　月　　19 　　日

民事第三庭 法 官曹宗鼎

上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。

中　　華　　民　　國　　98　　年　　8　　月　　19 　　日

書記官