【裁判字號】 98,勞訴,21
【裁判日期】 980616
【裁判案由】 確認僱傭關係存在等
【裁判全文】 
臺灣臺中地方法院民事判決　98年度勞訴字第21號
原　　　告　陳世勳
　　　　　　　　　　　之4
訴訟代理人　楊承彬律師
被　　　告　台中商業銀行股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　蘇哲科律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國98年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
    主  文
確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應給付原告新台幣柒仟柒佰元，及自民國98年1月2日起至被告受領原告勞務給付之日止，按月於每月2日給付原告新台幣陸萬陸仟柒佰零肆元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項已到期部分（至言詞辯論終結之日即民國98年6月2日止），於原告以新台幣壹拾參萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣肆拾萬柒仟玖佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
    事  實 及 理  由
甲、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張：被告以原告「不能勝任工作」為由，終止兩造間之勞動契約，惟原告並無「不能勝任工作」之事由，被告終止勞動契約為不合法，兩造間之僱傭關係仍存在；被告則抗辯：兩造間勞動契約業已終止，僱傭關係已不存在。故兩造間是否仍有僱傭關係存在，即影響原告之法律上地位，而此不安之狀態，得以本件確認判決除去，揆諸前揭法律規定，原告對被告提起本件確認僱傭關係存在之訴，應有確認利益，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、訴之聲明：
  (一)確認兩造間之僱傭關係存在。
  (二)被告應給付原告新台幣（下同）7,700元；並自民國98年1月 2日起，按月於每月2日給付原告6萬6,704元，至被告同意原告回復原職（二等襄理）繼續執行職務之日止。
  (三)訴訟費用由被告負擔。
  (四)願供擔保請准宣告假執行。
二、原告主張略以：原告自78年5月2日起受僱於被告台中商業銀行股份有限公司迄今（算至97年12月31日止），年資已達19年餘；而原告自最基層之臨時雇員，負責業務小組之工作做起，迄今業已歷經徵信、授信、支存、匯兌、櫃員、業務特勤小組、派駐證券公司櫃員、作業主管、助理業務主管、外匯主管及出納主管等工作，是原告對被告公司之貢獻，實有目共睹。原告之工作能力，亦無庸置疑，原告歷來之考績，更均為優等及甲等。豈料，被告對於原告此等資深之員工，非但未能體恤及照顧，反而以各種手段逼迫員工離職。就原告之情形而言，原告於97年9月17日正常工作期間，突遭主管即被告所屬大慶分行經理呂慧珒約談並告知，總行點名欲資遣原告，要求原告立即簽立資遣同意書，在原告表示不願接受而拒絕簽立資遣同意書之情形下，呂慧瑋竟進一步脅迫原告稱：若不簽立資遣同意書，則全分行之員工均不准下班等語；因原告眼見全分行員工至晚間八時仍未能下班，僅得向公司產業工會人員求助，嗣於工會人員報警並會同警員到場處理後，此一事件方告一段落。其後，被告一方面眼見未能達成令原告自動離職之目的，另一方面為報復原告向工會求助之舉動，旋於97年9月19日以中人事字第09607012446號函藉故將原告列為「需輔導人員」，再於97 年11月14日以中人事字第09707016066號函，無故將原告由二等襄理降職為中級專員並予減薪，最終於97年12月22日以中人事字第09707018712號函及中人事字第09707018713號函，以原告「無法勝任個人所擔任之工作」為由，通知原告自98年1月1日起終止僱用關係，上開事實經過即可證，被告係因原告不願自行離職，方對原告有後續一連串之降職、減薪及解僱之行為，並非被告真有所謂不能勝任工作之情形，是不論原告對被告之降職、減薪之行為，亦或片面終止兩造問勞動契約之行為，均非合法。再則，被告係依據其自行所訂定之「台中商業銀行不適任人員管理要點」之規定，作為認定原告不適任工作，進而終止勞動契約之依據，惟此一管理要點，並非兩造間之勞動契約，亦非工作規則，更未經勞方之同意，自無拘束勞資雙方之效力。原告受僱於被告迄今，已有近20年之工作經驗，依據原告個人基本資料之內容，原告所能勝任之工作，更是不勝枚數，而今，被告在未採取任何保障勞工工作權手段之情形下，逕將原告解僱，顯然有違最高法院96年度台上字第2630號判決所揭之「解僱最後手段性原則」，而屬於法不合。綜上所述，被告未經原告同意，而無故將原告由二等襄理降為中級專員之行為，並將原告之薪資由97年11月份之6萬6,704元，減為97年12月份之5萬9,004元之舉，於法不合，原告自得依據兩造間之原勞動契約，請求被告補發97年12月份短少之薪資7,700元。又被告所為終止勞動契約之意思表示，既屬於法不合，且拒絕原告繼續工作之請求，原告亦得請求自遭被告非法解僱之日起，至被告同意原告回復原職繼續執行職務之日止，依原勞動契約之約定，按月於每月2日給付原訂薪資6萬6,704元，至被告同意原告回復原職繼續執行職務之日止，為此爰依民事訴訟法第247條及民法第487條之規定，訴請被告給付如訴之聲明所示等語。
三、對被告所為答辯之陳述：
  (一)被告雖以原告「不能勝任工作」為由，終止兩造間之勞動契約，惟依據證人呂慧瑋於鈞院98年4月14日到庭所證稱：「（原告97年3月3日調進大慶分行擔任何職？）作業主管，負責支存、會計、出納、服務台、小額收付櫃員等都由原告覆核。」、「（他作這些工作做了多久？）97年3月3日至97年5月13日止。」、「（這段期間他表現如何？）我勉強可以接受。」；及證人吳聲良於同上開期間到庭時所證稱：「（原告97年3月3日調任大慶分行是負責內勤主管？）是的。」「（原告負責內勤主管表現如何？）可以達到最低標準。」是不論被告指稱原告「不能勝任工作」所憑之事由為何，由上述即可證，被告銀行內尚有原告得以勝任之工作，故被告以「不能勝任工作」為由，終止兩造間之勞動契約，即不符合「最後手段性原則」，於法不合。又被告雖舉若干之事由，作為原告「不能勝任工作」之說詞，然就被告指稱原告於97年5月底尚未完成換單部分，原告係於97年5月17日經被告異動為助理業務主管職務後，方承接此一換單之工作，是就客觀上而言，本即無從於5月底完成換單工作，惟不論如何，原告均已儘速完成換單事宜，並未造成被告銀行受有任何損害，此乃不爭之事實，故被告以此苛責原告，實無理由。又就換單程序而言，必然包括一定之程序，而原告所負責之換單工作，亦當然均已完成全部之換單手續無誤，否則，被告自可具體指出原告未完成換單之案件為是；至於被告所指有關換單之部分程序問題，事實上，均為被告所屬大慶分行之特殊要求，原告於97年5月17日臨時接手換單工作後，亦均配合辦理，最終亦均完成換單事宜，故被告以此即認原告「不能勝任工作」，顯然過於牽強。另就開元電訊案及廖秀緞案而言，遍觀被告所指有關開元電訊有限公司（下稱開元電訊公司）及廖秀緞二案之內容，實令人無從查知被告欲指責原告「不能勝任工作」之具體事由為何？亦未見被告受    有何等損害？顯係被告刻意羅織之罪名，而無足採。事實上上開二案亦均係被告臨時交辦之工作，且對於上開二案之換單條件，被告均有特別之指示，例如：廖秀緞案需追加地上物所有權人即西歐加油站之擔保；開元電訊公司案則因有逾期不良授信狀況，遭總行決定緩議。而原告除確實掌控案情外，更均向大慶分行經理回報，惟最終卻遭被告無端指責原告之不是，實令原告難以甘服。再就歐凱瓦斯代收票遭客訴及永鴻實業公司貸款收取開辦費一事而言，上開二案之承辨人員，均係外勤人員袁員，而非原告，是被告以上開二案指責原告之不是，已無足取。且歐凱瓦斯代收支票乙案，客戶固有要求辦理抽票手續，原告與承辦之袁員亦依此完成抽票事宜，惟數日之後，客戶乃又第二次交付支票予袁員，袁員衡諸一般常情，認為客戶抽票後又再交付之支票，當然即為欲代收之支票，而交由櫃檯代收，並無違誤，是此一事件確係可歸責於客戶之事由所導致，而被告竟以此指責原告，顯然斷章取義。而永鴻實業公司收取開辦費案，袁員係依據被告之作業規定，向客戶收取代辦費，並無違誤，原告亦無獲授權得予決定免收開辦費，被告以此指責原告不是，誠無理由。上開各案之情節即可證，被告所指有關原告「不能勝任工作」之事由，均係強加羅織之罪名，已無足取；再者，上開被告所指之事由，縱係屬實，亦均屬作業程序上之小瑕疵而已，並未造成被告之損害，更未影響原告實質之各項工作能力，被告欲以此解僱原告，顯與勞動基準法第11條第5款規定之精神，有所不符。
  (二)被告以原告具勞動基準法第11條第5款之情事為由，違法終止兩造間之僱傭關係，已如前述，且兩造對系爭勞動契約所生僱傭關係是否存在有所爭執，被告自98年1月1日起即拒絕原告繼續提供勞動服務，影響原告之權益，原告自有提起本件確認之訴，以去除該僱傭關係處於不安狀態之利益及必要。
  (三)被告於97年11月間無端將原告降職、減薪，已明顯違反被告所訂定「臺中商業銀行員工工作規則」第12條之規定，暨內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函所揭之「調動勞工五原則」，於法不合，又原告於調任被告所屬大慶分行期間，並未受到任何懲處，乃為證人呂慧瑋、吳聲良於鈞院 98年4月14日審理時到庭結證屬實，由此更可證，被告顯然係無端將原告降職、減薪，自屬於法未合。
貳、被告部分：
一、答辯聲明：
  (一)原告之訴駁回。
  (二)訴訟費用由原告負擔。
  (三)如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、被告答辯略以：
  (一)原告於97年2月間調至被告所屬大慶分行擔任襄理一職，於97年5月14日異動為助理業務主管，因對業務區之授信規範及流程不熟悉，以及未能適時提升認知及善盡管理職責，致97年5月份9筆屆期授信案件未能如期續貸（即借新還舊）， 金額約4,300萬元，造成被告之損失；且就換單事務未能作全盤掌控，對內、外之溝通效率不佳；97年7月份對於客戶廖秀鍛及開元電訊公司二案仍控管未當，陪同業務收金對保亦發生客訴情形（歐凱瓦斯、永鴻實業公司），缺乏管理效能；而97年3月至8月之半年招募績效僅為：產險佣金1,193元、信用卡1卡、活存1戶、網路銀行1戶，顯無法勝任工作。該單位主管於97年9月5日依據台中商業銀行不適任人員管理要點之規定，召開該單位之主管會議，一致通過將原告列入「需輔導人員」，並製作需輔導人員通報表通報總行，給與原告接受一個月之輔導考核。嗣原告仍無法改善，工作態度日趨消極，大多時間於行內發呆，無所事事，考核結果未改善，大慶分行單位主管乃於97年10月17日認定原告工作態度消極，考核結果未改善，將該考核表送交總行，總行依程序將原告列為「不適任人員」，並請一個月內改善，且請原告於一星期內提出申復，嗣依前述要點先將原告改派非主管職務，自97年11月21日起擔任櫃員，惟仍無具體改善，成績掛零，足證不適任，於97年12月22日遭總行終止雙方僱傭關係。原告之前考績均為優等或甲等，為何調至被告公司大慶分行會有不適任之情？此經當時大慶分行經理即證人呂慧珒到院證稱：「（原告不適任之原因？）原告於97年3月3日從林口分行調任大慶分行，員工調入時，我有參考他的績效等資料，後來發現他與客戶群無法互動，所以與林口分行經理聯繫為何有這些情形，林口分行經理稱該地區績效很好，平均下來績效也不錯... 」，亦即因林口分行平均績效不錯，故全體之考績幾乎為優等或甲等，然不代表原告之工作表現即為符合被告要求。而原告於大慶分行工作之情形於行內櫃臺工作覆核部分尚可，然主管要輪調，後原告被調至放款業務負責放款、放單等程序工作，而原告自稱業務進行沒有問題，且大慶分行經理呂慧珒亦拜託該部門襄理予以協助，然大慶分行經理呂慧珒於97年5月底卻發現原告竟都沒有對保，十幾件沒有換單成功，後來經理呂慧問原告是否瞭解換單程序，原告竟稱電腦完成就是換單完成，殊不知其後續尚有    甚多工作需完成，例如簽訂換約契約、對保、檢示貸款所需各項文件及批示內容，原告竟均不知道，實令人匪夷所思。另原告及外勤人員與客戶產生不愉快，且很多案件都沒有作控管，連累其他人員，因此原告根本不適任主管職務。另單位經理呂慧珒對於其向總行通報原告不適任之通報表，第三 項關於廖秀鍛及開元電訊兩案控管未當，及歐凱瓦斯、永鴻實業公司客訴之實際狀況亦有其提出之資料可供參酌，且單位經理呂慧珒認為原告連擔任櫃員職務都不適合了，可能是已經脫節之故，是原告確有不適任之情甚明。原告自97年9月份經告知不適任以來，工作態度顯趨消極，大多時間呆於行內，無所事事，個人招募成績業務均為不及格，幾乎達停滯狀態，是其所提供之勞務顯無法達成銀行所欲達成之客觀上合理經濟目的。而原告非但無法勝任該職，且已無心工作，意志消沈，更顯消極之不作為，屬主觀上「能為而不為」之情況，亦已構成不能勝任之情。況大慶分行副理吳聲良亦到庭證稱：「（97年10月17日你有向總行提報內容，即由副理告知原告可報備後外出訪拓，並繳交訪拓日誌，惟原告仍無具體作為，是如何狀況？）我有告訴原告總行規定要交訪拓日誌，但原告都沒有交出來，直到快要離職前才交出來，也曾要開會時，找不到原告的狀況，所以我有告訴他如果出去要報告，並沒有禁止他出去之意思，訪拓日誌內容是指拜訪客戶經過，是每天都要有的紀錄，原告大約有一、二個月沒有交訪拓日誌」、「（原告調任外勤主管後之表現如何？）不合格，對所經管業務無法控管，…後來他一直有疏失產 生，績效也看不到」，益證原告確有不適任之情形。
  (二)原告於97年5月14日擔任大慶分行助理業務主管後，根本無法勝任工作，大慶分行主管呂慧珒於97年9月5日依據台中商業銀行不適任人員管理要點之規定，召開該單位之主管會議，一致通過將原告列入「需輔導人員」，經觀察後，並無改善，大慶分行主管呂慧珒認為原告勢必會被提報「不適任」，故方詢問原告是否要離職？其可建議資遣，並給予資遣費，使原告可另為其他人生規劃，並非如原告所述大慶分行經理呂慧珒約談並告知總行點名欲資遣原告，而要求原告立即簽立資遣同意書。另當天下午6點左右，大慶分行經理呂慧珒已宣布下班，然因當天爆發雷曼兄弟連動債事件，因此理    專都自行留下來，且當天總行又派稽核人員下來稽核，所以員工自願留下來加班，並無如原告所述大慶分行經理呂慧珒脅迫原告若不簽立同意書，則全分行之員工均不准下班之情形，此均經證人呂慧珒到院證述甚明。是原告起訴主張確認僱傭關係存在，實無理由。
  (三)至於原告主張遭被告由二等襄理降為中級專員之行為，並將原告薪資由97年11月份之6萬6,704元，減為97年12月份之5萬9,004元，薪資短少7,700元。實因原告具上述不適任之原因，且於97年11月21日起擔任櫃員，已非主管，故無7,700元之主管加給，附此敘明。
參、兩造經本院試行整理並簡化爭點，結果如下：
一、兩造不爭執事項：
  (一)原告自78年5月2日起受僱於被告，嗣於97年12月22日經被告以中人事字第09707018712號函通知，因原告「無法勝任個人所擔任之工作」，自98年1月1日起終止僱用關係，被告並於同日以中人事字第09707018713號函報請台中市政府勞工處備查。
  (二)原告任職期間，自80年起至95年止，考績均為優等，96年度考績為甲等。
  (三)被告於97年9月19日以中人事字第09607012446號函通知原告，自發文日起列為單位「需輔導人員」。
  (四)被告於97年11月14日以中人事字第09707016066號函，將原告由「大慶分行二等襄理」改派「大慶分行中級專員」，並減薪7,700元整。
  (五)原告97年11月份之薪資為66,704元（包含薪津59,004元及主管加給7,700元）。
二、本件爭執事項(要點)在於：
  (一)原告是否無法勝任個人所擔任之工作？
  (二)原告訴請確認兩造間僱傭關係存在，是否有理由？
  (三)被告將原告降職改派為中級專員，是否合理？原告請求被告付7,700元，並自98年1月2日起，按月於每月2日給付原告66,704元，是否有理由？
肆、法院之判斷：
一、原告主張其自78年5月2日起受僱於被告，97年11月份之薪資 為66,704元（包含薪津59,004元及主管加給7,700元）；被告於97年9月19日以中人事字第09607012446號函通知原告，自發文日起列為單位「需輔導人員」，再於97年11月14日以中人事字第09707016066號函，將原告由「大慶分行二等襄理」改派「大慶分行中級專員」，並減薪7,700元；嗣於97年12月22日，被告以中人事字第09707018712號函通知原告，以原告「無法勝任個人所擔任之工作」為由，自98年1月1日起終止僱用關係；原告任職期間，自80年起至95年止，考績均為優等，96年度考績則為甲等等情，業據原告提出個人基本資料、台中商業銀行97年9月19日中人事字第09607012446號函、97年11月14日中人事字第09707016066 號函、97年12月22日中人事字第09707018712號函、97年12 月22日中人事字第09707018713號函各1份及員工薪津明細2份為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
二、被告以原告「無法勝任工作」為由，終止兩造間之僱傭關係，於法不合，原告訴請確認兩造間僱傭關係存在為有理由：
  (一)按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。本條款規定之「工作不能勝任」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（參照最高法院86年度台上字第688號判決要旨、86年度台上字第82號判決要旨）。惟具有「工作不能勝任」事由，應由雇主舉證證明之。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞基法第11條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。
  (二)被告主張原告不能勝任工作，無非係以原告於97年5月14 日異動為助理業務主管，因對業務區之授信規範及流程不熟悉，以及未能適時提升認知及善盡管理職責，致97年5月份9筆屆期授信案件未能如期續貸，金額約4,300萬元，造成被告之損失；且就換單事務未能作全盤掌控，對內、外之溝通效率不佳；97年7月份對於客戶廖秀鍛及開元電訊公司二案仍控管未當，陪同業務收金對保亦發生客訴情形（歐凱瓦斯、永鴻實業公司），缺乏管理效能；97年3月至8月之半年招募績效僅為：產險佣金1,193元、信用卡1卡、活存1戶、網路銀行1戶，顯無法勝任工作，為其論據。然查：
     原告自78年5月2日進入被告公司任職，年資已逾19年7個月，歷經臨時雇員、助理員、業務員、初級專員、中級專員等職別，並自89年1月1日起擔任襄理之主管職務，先後擔任徵信、支存、匯兌、櫃員、授信、業務特勤小組、作業主管、助理業務主管、外匯主管、出納主管等工作，其間自80年起至95年之考績均為優等，96年度考績為甲等等情，業經原告提出個人基本資料1份為證，並為被告所不爭執。由上述原告擔任之工作、職務及其考績觀之，原告幾已歷經銀行之全部業務範圍，再徵之原告歷年考績幾乎均為優等，且自89年1月1日起即升任襄理，可知原告不但能勝任被告歷年所指派之工作，而且績效優異，否則豈能年年考績均列優等，並於96年12月1日升任二等襄理。在原告任職之19年7個月期間，被告不但逐年給予加薪、升等，且必然是在被告長期評估之後，始委以主管之重任，若謂原告升任二等襄理之後，突然變成不能勝任工作，誠殊難想像。
     原告係於97年5月17日經被告異動為大慶分行助理業務主管職務後，始承接此一換單之工作，且原告係於97年3月3日始調派至大慶分行任職，對該分行之業務、客戶勢必尚無法全盤掌控。衡諸常情，客觀上自需有熟悉業務之緩衝期間。被告所指9筆貸款之換單工作，若須於當月底完成換單，則除於職務交接時，應特別交代之外，被告更應指派熟悉換單工作之同仁協助原告，始為正軌。被告於工作交接之際，未派人適時指導原告，徒以原告未能於短暫之二週內完成該9筆貸款之換單工作，即認原告對業務區之授信規範及流程不熟悉，未能適時提升認知及善盡管理職責，誠屬苛責。況該9筆貸款之換單工作，事後均已及時補正，此為被告所自承，可見並未造成被告之損害。
     至於被告另指稱原告對客戶廖秀鍛及開元電訊公司二案控管未當，陪同業務收金對保亦發生歐凱瓦斯、永鴻實業公司客訴情形等情，縱使屬實，亦僅屬零星個案，尚難據此逕認原告已不能勝任工作。況上開案件之處理縱有瑕疵，亦非可全然歸責於原告。
     參以，證人即被告所屬大慶分行經理呂慧瑋於98年4月14日到庭證稱：「（問：原告97年3月3日調進大慶分行擔任何職？）作業主管，負責支存、會計、出納、服務台、小額收付櫃員等都由原告覆核。」、「（問：原告負責這些工作多久？）97年3月3日至97年5月13日止。」、「（問：這段期間原告表現如何？）我勉強可以接受。」等語；證人吳聲良即大慶分行副理亦到庭證稱：「（問：原告97年3月3日調任大慶分行是負責內勤主管？）是的。」、「（問：原告負責內勤主管表現如何？）可以達到最低標準。」等語。益證被告辯稱原告不能勝任工作云云，顯與事實不符。
  (三)依原告所提出之被告公司產業工會統計資料顯示，被告自97年1月29日起至98年3月10日止，以不能勝任工作為由，共計資遣202位員工，其中，年資達10年以上之資深員工，高達160位，而在此同時，被告自98年8月份起，卻又分批招募100多位新進員工，此有被告資遣員工統計表1份及進用名單5份附卷足資佐證，被告對此並不否認。依勞動基準法第53條規定，勞工工作十五年以上年滿五十五歲，或工作二十五年以上，或工作十年以上年滿六十歲者，得自請退休。而且，同樣年資之退休金之給付基數遠高於資遣費之基數。由被告以不能勝任工作為由，大量資遣資深員工，再另行招募新進員工，可知原告指稱被告係以資遣資深員工為手段，企圖規避退休金之給付，尚非子虛。
  (四)綜上以觀，原告擔任被告所屬大慶分行助理作業主管後，縱於處理部分個案具有瑕疵，亦顯未達不能勝任工作之程度，況依被告所陳，上開個案並非僅原告一人所單獨負責處理。被告以原告不能勝任工作為由，終止兩造間之僱傭關係，顯然違反最後手段性原則，於法不合。被告終止兩造間之僱傭契約既非合法，則兩造間僱傭關係即仍存在，原告請求確認兩造間之僱傭關存在，洵屬正當，自應准許。
三、被告將原告自「二等襄理」降職改派為「中級專員」，並不合法，原告請求被告補發主管加給每月7,700元，為有理由：
  (一)按「勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作埸所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作之必要，應依下列原則辦理：１．基於企業經營上所必需；２．不得違反勞動契約；３．對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；４．調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；５．調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」，此有內政部於74年9月5日所發布之（74）台內勞字第3284 33號函釋可參，此即為勞動法上所稱之「調職五原則」，為審查雇主調職命令權是否合法、濫用之重要準繩。故縱使勞資雙方有資方得調動勞方職務之合意，雇主對勞工調職命令權之行使，至少須符合調職五原則等規範，方為合法有效。被告所訂定之員工工作規則第12條亦載明，有關員工輪調實施辦法依內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函雇主調動勞工五項原則另訂之。
  (二)被告對於原告之調整職務，既不召開人評會及查明原告有無符合調降職務及減薪之事由，則原告原任大慶分行擔任二等襄理，其本身提供工作給付之能力並未有所減弱之情形，被告於97年11月14日以中人事字第09707016066號函，通知原告自97年11月20日起將原告降職、減薪，由二等襄理降調為中級專員，因而減發主管加給每月7,700元，此一調職命令，顯係對原告之薪資等勞動條件作不利之變更，故此一調職命令尚與上開調職五原則中之第一、三項原則有違，難認適法。
  (三)依被告所頒訂之員工工作規則第45條規定：員工有違反第43、44條之行為者，得改以減薪、降職之處分或為記大過處分並處以降職之處分。而被告據以將原告自「二等襄理」降職改派為「中級專員」之具體事實，即為前述被告認定原告不能勝任工作之事實（參閱肆、二、(二)）。觀之被告所指摘原告之上述具體事實，並不符合被告員工工作規則第43、44條所規定之各項違規情事，是被告逕自將原告降職、減薪，顯不合乎其員工工作規則第45條之規定。即被告所聲請詢問之證人呂慧瑋、吳聲良亦均證稱：原告在遭受降職之前，並未受到任何懲處等語。
  (四)對於原告指稱其於97年9月17日突遭被告所屬大慶分行經理呂慧珒約談並告知，總行點名欲資遣原告，要求原告立即簽立資遣同意書，經原告拒絕後，呂慧瑋竟不准全分行之員工下班乙節。被告雖辯稱：因原告被列入「需輔導人員」，經觀察後，並無改善，大慶分行經理呂慧珒認為原告勢必會被提報「不適任」，故方詢問原告是否要離職，呂經理可建議資遣，並給予資遣費，使原告可另為其他人生規劃，並非約談並告知總行點名欲資遣原告，而要求原告立即簽立資遣同意書云云。姑不論被告所辯是否屬實，由被告不否認大慶分行經理呂慧珒確曾詢問原告是否願離職一事，可證原告所陳尚非子虛。再徵之被告於97年11月20日將被告降職、減薪後，旋於98年12月22日以中人事字第09707018712號函通知，因原告不適任，自98年1月1日起終止僱用關係。被告終止勞動契約之預告期間期間僅9日，顯然違反勞動基準法第16條第1項第3款所規定之30日預告期間，益證被告前將原告降職、減薪僅為手段，其目的乃在逼使原告離職，惟因原告拒絕，被告乃主動終止僱傭關係。
  (五)雇主雖非不得對於勞工為懲戒，惟應符合程序、目的、手段等正當性原則。綜前所述，本件原告未受任何懲處，且被告未召開人審會，亦未依「調職五原則」，逕行將原告降職、減薪，其目的無非欲逼迫原告離職，顯不符合程序、目的及手段正當性原則。原告主張被告片面將原告降職、減薪，屬不法行為，於法有據。從而，原告請求被告補發97年12月份主管加給7,700元，為有理由。
四、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬，民法第487條前段規定甚明。本件原告主張被告違法降職、減薪及終止契約，並主張被告自終止契約時起即應負受領遲延之責，核屬有據。被告抗辯因原告不能勝任工 作，故依法降職、減薪及終止僱傭關係云云，諉無可取。從而，原告本於勞動契約關係，求為確認兩造僱傭關係存在，及命被告給付7,700元，暨自98年1月2日起至被告受領原告勞務給付之日止，按月於每月2日給付原告6萬6,704元，為有理由，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔保，以代釋明之不足，請求宣告假執行或免為假執行，就判決第二項原告勝訴且已到期部分（至言詞辯論終結之日98年6月2日止），經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。至其餘於假執行之聲請，即於法不合，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要。
伍、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6　　 月　　16　　日
                  民事第四庭    法  官  陳文燦
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6　　 月　　16　　日
                  書記官  林玉門