裁量是否「合理」的依據

   醫療常規應僅為臨床專業裁量之參考基礎，並不得作為醫療行為之限制，醫事人員仍應視病患所有主、客觀條件為綜合分析與作成決策¹⁰。因醫事人員從事醫療行為時，不可能單純只照醫療常規行機械性操作，其行為的運作必須主動積極，往往帶有某種程度的創造性與形成性，所以要保留若干彈性及截斷餘地，讓醫療行為者擁有一定程度的權宜性與自由性，俾能針對各種具體情況作出切合個案的決定，進而謀求病患的最大利益。司法實務上，臺灣板橋地方法院92年度易字第2350號刑事判決略以：「近代以來，由於醫學技術及器材之不斷發展進步，使人類生命及健康得有長足之延續及維護，而由於人體仍存有諸多現今科學技術所無法完全理解之奧秘，有賴醫學以突破現狀之方式解決，且個別病患亦存有健康、體質、遺傳及心理等各方面之差異，是於臨床醫學上實難以完全制式之操作準則，來一體規範臨床醫師於處理各類型病症時應採取之技術步驟，否則不無以拘泥現狀之原則妨礙醫學發展之虞，亦難以因應各別病患之不同狀況，此為臨床醫學基於醫療之本質而與一般業務領域差異極大之處。」

   醫療上的裁量應作「合理性」之判斷，而非「正確性」之判斷。蓋所謂正確或最佳之判斷，不僅易受到個人價值判斷之影響，而且會因不同醫學流派間的爭議而可能有不同主張，而非僅有唯一正確解答。人體奧妙，變化萬千之複雜性，有限的所謂醫療常規，究難涵蓋無窮的疾病變化，即便是透過以往的經驗累積及最新的研究結果，亦無法鉅細靡遺，滴水不漏。所謂臨床專業裁量空間的存在，應是就現有資源作醫事人員能力所及之適當判斷，利用實證醫學等方法、個人專業、各種臨床指引或常規，以及考量病患及其家屬的經濟負擔能力、保險給付限制，在尊重病患價值判斷下，綜合評估後的醫療決策¹¹。是以，基於醫療目的性的考量及病患個別的需求，給予醫事人員一定程度的「轉圜空間」，以便契合個案，在遇有特殊狀況時，得有「迴旋餘地」，即為醫事人員應有之臨床專業裁量空間。

   如同法官依自由心證判斷事實之真偽時，不得違背論理法則及經驗法則，醫事人員的臨床專業裁量亦並非毫無限制恣意妄為，而對病患的生命身體法益任意處分。如何進一步判斷醫師的臨床處置是否逾越合理臨床專業裁量範圍，由美國實務判決所發展出來的「最佳判斷原則」、「兩種醫學流派理論」及「值得尊敬的少數原則」三種見解值得參考¹²：

(一)「最佳判斷原則」：指醫師在臨床時針對具體個別病患所為的醫療處置決策時，應基於符合資格之醫師所應具有之最佳判斷。醫師若遵循當代醫學界可接受的醫療成規從事醫療行為，即使有任何疏失，通常可使醫師免於醫療過失之責。然而，醫師仍應本於其在醫學領域上的知識、技能及經驗就個案的具體狀況臨床時來進行最佳判斷，始可謂對其醫療行為負責。

(二)「兩種醫學流派理論」：基於醫療行為特性中的不確定性及從尊重不同醫療觀點所衍生之裁量性而產生，只要醫師之裁量符合兩種以上在醫療專業領域已被接受的所認可之療法其中之一者，即可免除過失之責。

(三)「值得尊敬的少數原則」：當醫師診治病患時，從其他醫師所能接受眾多的治療方法中，選擇一個自認為是對病患最需要的治療方式，即便選擇此種療法的醫師係屬少數，但只要沒有不合理的情形，則不能認為醫師的醫療行為違反醫療義務，此原則係基於對醫師裁量權的尊重。

   醫療技術不斷持續發展中，很多情況下，醫學專家難以就哪種治療手段恰當達成一致意見。對於一種疾病，醫學界常存在兩種或兩種以上之適當治療方式，然因專業領域的隔閡，司法應沒有能力也沒有立場判斷不同的醫學專業意見何者為是，否則醫師將因其採取某醫學流派的作法，而被認為應承擔非預期不良的醫療結果之法律責任，這無異於借用法律手段來禁止醫學上的爭論¹³。

   美國司法實務對於醫師裁量權範圍由小至大依序為「最佳判斷原則」、「兩種醫學流派理論」、「值得尊敬的少數原則」三說，至於應採何說則尚無定論¹⁴。他國法律之制定或學說之形成有其獨特的醫療文化與社會背景，使得類似的法律理念，在不同的國度有著截然不同的適用。然他山之石，可以攻錯，為免因醫師裁量權範圍過度限制而導致醫學萎縮以致妨礙醫學的進步，甚至擔心受到法律追訴而一律採行相同標準進行「防禦性醫療」，反而會損及病患利益。本文認同「值得尊敬的少數原則」之內涵，對於醫師從事醫療行為行使臨床裁量時皆須確有所本，並具體說明其所採用的治療方式，雖與多數同儕意見不同，但皆能提出醫學上的依據或是相關支持之見解，非屬臨床醫學上不可理解之嘗試而「值得尊敬」，並非漫無限制，令病患的身體及生命法益受任意處分¹⁵。綜上所述，處於瞬息變化的醫療現場，賦予醫事人員施行醫療行為之臨床專業裁量空間，才真正是為病患之最大利益所作的考量。

最新實務見解

   新的「醫療法」第82條公布實施後，未有實務判決前，學說上出現許多爭論，正反解讀皆有主張，甚至有論者批評醫界推動修法是空忙一場。然而，最高法院107年度台上字第4587號刑事判決明白宣示修法的目的乃在於限縮醫師過失責任範圍，有利於醫療行為人，其見解對下級的高等法院及地方法院具有實質的影響力。尤其明確闡述「合理臨床專業裁量」的判斷標準，對我國醫療訴訟已開啟新的里程碑，台灣醫界近20年的努力，在邱泰源理事長的領軍下，終究得以開花結果!

   茲節錄判決內容略以：「為確保醫師執行業務順遂，導正緊繃的醫病關係，民國107 年1 月24日公布施行之醫療法第82條新增第3 、4 項，分別規定：『醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。』、『前2 項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。』其目的在於限縮醫師過失責任範圍，減少其因執行業務而受刑事訴追風險，並朝向醫師過失責任判斷要件的精緻與明確化。」、「至所稱『合理臨床專業裁量』即允許醫師對於臨床醫療行為，保有一定的『治療自由』、『臨床的專業裁量權限』，以決定治療方針。尤其對於罕見疾病、遇首例或對於末期病人充滿不確定性的治療，在無具體常規可遵循時，即須仰賴醫師合理的臨床裁量。其裁量判斷，除前述『醫療常規』外，另須考量醫療法第82條第4 項所列之『醫療水準』、『醫療設施』、『工作條件』及『緊急迫切』等合理臨床的重要基準。因人、事、時、地、物之不同，醫療水準、設施及工作條件並非一成不變。在醫學中心、區域醫院、地區醫院或一般診所，因醫療設備、醫護人員等差異乃具浮動性，且寬、嚴亦有別。從而，對於不同等級的醫療機構，所要求於醫護人員的注意義務或裁量標準，應有所差別，對次級的醫療院所，自不能同以高級醫療院所的醫療水準、設備或工作條件，作為判斷依據。又因醫療具有不確定性，病徵顯示亦相當多元，處置上也有輕重緩急，尤其在緊急情況下，更難期醫師運用常規處理問題，是關於『緊急迫切』基準，務須立於醫師立場加以判斷，若確實情況緊急，縱醫師處置不符醫療常規，於合理『臨床的專業裁量權限』上，應朝是否並無疏失方向予以斟酌。是修正後醫療法第82條第3 項對於過失責任的認定標準既界定為『違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量』，並於同條第4 項揭櫫多元判斷標準，顯係為降低醫師過失責任，有利於醫療行為人，爾後無論修法前後關於醫療刑事過失責任的認定，自應以此作為判斷準據。」

參考資料

10.鄭逸哲：臨床裁量權vs.醫療常規，台北瑞興2014：18-34。

11.林工凱：以「臨床裁量權」取代「醫療常規」―適用法律於醫療案件的根本省思，銘傳大學法律學系碩士在職專班碩士論文2016：125-126。

12.廖建瑜：論臺灣處方藥仿單外使用之管制，國立成功大學法律學系博士論文2013：362-369。

13.于佳佳；醫療過失犯罪的比較法研究，台北元照2017:134。

14.甘添貴、翁松崟：「經皮穿刺引流」或「手術清創」？醫療決策之難題－最高法院98年度台上字第6890號刑事判決評析，2015台北榮總醫法論壇(XIII)。

15.鄭逸哲：「臨床裁量權」和「行為有價值」乃「醫療民法」和「醫療刑法」不可牴觸的底線。軍法專刊2013；59(2)：127-128。另參最高法院102年度台上字第3161號刑事判決。