先前曾有一年時間有機會在公部門服務，也有與陳副秘書長有過直接接觸的機會，相較於一般高級文官，他給我的感覺少了一點僚氣及油氣，多的是對於本身法律專業的堅持。馬政府上任後，見陳美伶副秘書長被留任，以為政黨雖輪替但相關的施政作為能被延續，而感到高興。但上週聽到陳美伶副秘書長被換掉的訊息，除了惋惜之外，也對劉內閣多了些不解。

我想一個好的文官，應該是國家共同的資產，不分黨派皆然。在我們對貪污文官的行徑表達厭惡、不齒之同時，更該為基於專業忠於本分的優秀文官表達肯定之意....

為陳美伶說點話

文 / 廖元豪教授

看到行政院副秘書長陳美伶申請退休一事，感觸很多。這不只是陳美伶個人的問題，它牽扯到是黨派政治與公務員倫理的關係，更涉及了公部門內法律專業倫理的問題。如果行政院（或說國民黨）容不下陳美伶，我倒很想了解，劉內閣心中要的法律幕僚是什麼樣子的東西？

剛好最近美國司法部的內部調查，也查出白宮曾經直接要求司法部以政治忠誠來考量用人—包括移民法官與基層檢察官等應該政治中立，適用公務員法的位置。進而引起國會的關切，甚至可能導致包括總統在內的一些人負起法律與政治責任。兩相對照，劉內閣把陳美伶這個曾在「前朝」發揮重要功能的法律專業幕僚，當作眼中釘而除之後快，是合理、合法，或聰明的嗎？

從我對陳美伶的理解，她是第一位努力要當好「行政院專業律師」的法律幕僚。在她擔任行政院法規會主委期間，把法規會這個冷衙門給炒熱起來。法律專業人員不再只是比對文字、挑語病的文字校對員；也不僅是把「此一議題有三說，請長官裁示」的無肩膀官僚。「法律策略」（legal strategy）成為政府施政重要的依據，活潑而具有戰鬥性的法律人，開始受到重視。

我曾經在經建會「亞太營運協調服務中心」擔任研究員（1997-1998，陳美伶當時應該在法務部吧），也參與了許多推動法規修改與適用的會議。親眼看過各部會的「法規會」以及行政院的法定專業幕僚機關「法務部」，在各種法規政策的討論過程中，是多麼的邊緣化。他們不敢、也沒有企圖心去積極建議哪一種法律途徑，最有助於行政院或各部會推展政策。少數敢說「不」的，通常也只從非常技術、僵化的角度分析法律問題。加上國民黨時代，政客們也沒把「法律策略」放在眼中，法律人在行政部門其實真的沒什麼地位。

然而陳美伶卻積極地要讓行政院法規會，成為行政院的in-house法律部門。她似乎有心要讓行政院法規會成為類似美國司法部Office of Legal Counsel的單位（參照我以前寫的一篇小文：http://mypaper.pchome.com.tw/news/liaobruce/3/1234736240/20031218103226/ ）。或許也由於民進黨的高層多為律師出身，他們遠比國民黨更知道法律是多麼重要的武器。法規會在這段期間，當然也成為重要的火藥庫—提供對行政院需要的法律戰略。除了行政院法規會自己人員所提出的意見外，他們也積極找尋外面的資源（通常是法律學者）來打這些法律戰。在民進黨無法掌握國會多數，又總是無法說服國會多數的情況下，他們的釋憲與司法戰爭卻總是頗有斬獲。

除此之外，陳美伶也積極地接續經建會對於行政管制「成本效益分析」（cost-benefit analysis）的研究，並試圖推動這套體制。企圖讓法規會、經建會、主計處等部門，結合起來審查行政部門的施政。在這樣的思維下，這些幕僚單位不再是永遠為長官或上層決策「背書」的假專業，而可以活潑的專業參與決策。這種視野，以前國民黨時期的法律幕僚是完全沒有的。（我個人在經建會的經驗是：要跟行政部門談各種法制改革，最難溝通也最無「法律策略」思考的，就是「法律人」...現在其實也沒有太大進步）

我對於民進黨時期的一些法律論述（如：抵抗權、片面停建核四，以及動輒跳過立法院而亂搞），是很不以為然的。但從幾個訴訟的結果可以看出，他們的論述絕非「全對」，但往往也多少能說服法院與大法官。尤其是「總統大選訴訟」、「真調會」、「NCC」等案子，都頗有成果。這表示說，至少這些爭議，並不是「全對或全錯」，而是有爭議空間的主張。在有著「合理爭議」之範圍內，法律幕僚能為行政院打出這些空間，何錯之有？

法律幕僚與外面的律師一樣，一方面是中立的advisor，是堅守專業的把關者。但法律幕僚同時也是advocate（倡議者、辯護者），要在「可能的範圍內」去為客戶與上級的利益全力辯護。陳美伶的作法，就是讓法規會的角色在兩者間求平衡。

如果國民黨與行政院，只因為陳美伶曾為民進黨時代的行政院打贏幾個案子，就要把她攆走。那不但是政治掛帥鄙視專業；純從行政院的觀點來看，丟掉一個好律師更是蠢笨不堪—當年她能幫民進黨打贏官司，今天難道不能為國民黨取得勝訴？當年陳清秀律師代表客戶告台北市政府，打贏了國賠訴訟，讓台北市賠了一大筆錢。時為市長的馬英九反而聘請他擔任法規會主委，開始在許多案件與中央進行法律戰。這樣的心胸與用人態度，才是正確的。

當然，律師固然要為客戶打拼，但也不能違背專業倫理，濫用法律及司法程序。這也是美國司法部惡名昭彰的「刑求備忘錄」（宣稱必要時對戰俘刑求，仍屬合法），成為千夫所指的原因。如果民進黨時期，行政院法規會或陳美伶本人（與手下）曾提出什麼惡質的法律意見，完全逾越了合理法律解釋的範圍。那麼這種違反法律專業倫理的行為，或許該遭到指摘與制裁。國會與行政院都可以就此進行調查，進而追究責任。但如只是因為陳美伶幫民進黨打贏官司而整她，那就荒謬了—打贏了，表示連法院都買帳，都認為國民黨錯了。事實上，據報載，即使在民進黨時期，陳美伶並不是一個曲意奉承的人。對於提拔她的長官，一樣經常提出不同意見。民進黨能夠容忍專業的不同意見（至少沒有攆人走嘛），國民黨呢？

或許，黨派成見（陳美伶曾為綠營效力）、政治利益（副秘書長是個可以安排的空缺，該給「自己人」），以及長期以來對法律專業的忽視（你們只要校對文字就好了，幹嘛反對本黨政策），才是真正的原因吧。

好不容易拿回執政權的國民黨，儘管可用政治立場撤換高官（當然，形式上還是要符合法律規定與程序）。但除非拿得出證據，說明陳美伶以前曾經出賣靈魂，提過荒謬而違背專業倫理的法律見解；否則請不要貶抑人家的成就。不敢承認自己的politically partisan，也不願承認自己討厭說實話的「烏鴉」，卻亂找藉口貶損別人，豈不令有心做事者心冷？