購買原始碼修改使用在手機的著作權問題

壹、  智慧局之問題

謹就著作權法第59條第1項前段之疑義請教。

本案緣起於民眾來信詢問，如向某公司購買原始碼，原本該原始碼只能用在電腦上，現在打算用在手機（例如iPhone）上，可否主張著作權法第59條第1項前段規定：「合法電腦程式著作重製物之所有人得因配合其所使用機器之需要，修改其程式，…」。

茲列出以下二說，敦請各位顧問提供寶貴意見，俾供本局參考：

一、甲說—得適用前述合理使用之規定：如符合上述第59條第1項規定，即係電腦程式著作重製物之「所有人」，並限於所有人自己使用，且僅係為配合硬體上使用需求而修改，非新增程式之功能，則得適用該條規定。但如該電腦程式之授權範圍係有限制的，例如限制使用之載體、即授權範圍不包括得使用於手機上，則超出授權範圍之利用亦不得主張本項規定；或限制得使用之硬體數量，例如僅能灌錄於一台硬體上，則修改後如使用之硬體為兩台以上，亦超出授權範圍，不得主張本項規定。

二、乙說—不得適用前述合理使用之規定：依本項規定之立法意旨，適用之範圍應嚴格限制，如原僅得使用於電腦上，自無法適用本條規定修改該電腦程式而使其得使用於手機上。惟如做此解釋時，如何解釋其不屬於該條規定中「配合其所使用之『機器』之需要」？

貳、  蕭雄淋律師之個人意見

本題甲向A公司購買原始碼，原本該原始碼只能用在電腦上，現在打算用在B公司出產之手機（例如iPhone）上，可能有如下情形：

一、如果原來甲購買的程式，甲與A公司之間，有授權契約關係，如果A公司之授權契約僅容許甲在電腦上使用，而在手機上A公司另有授權版本（如手機板），則甲將將程式使用在B公司生產之手機，甲構成對A公司的違約使用。甲對A公司形成一個民事的違約關係。

二、著作權法第80條之2第1項規定：「著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避之。」甲將該程式用於手機，如果需要對原程序修改，並破解、破壞或以其他方法規避防盜拷措施，則甲應依著作權法第80條之2第1項及90條之3規定，負民事責任。

三、著作權法第59條規定：「合法電腦程式著作重製物之所有人得因配合其所使用機器之需要，修改其程式，或因備用存檔之需要重製其程式。但限於該所有人自行使用（第1項）。」「前項所有人因滅失以外之事由，喪失原重製物之所有權者，除經著作財產權人同意外，應將其修改或重製之程式銷燬之（第2項）。」著作權法第59條著作權法係法定例外之規定，而著作權法法定例外之規定，本均係在權利人非授權範圍之外才有必要主張，權利人授權之範圍內本即合法，無須主張法定例外之免責規定。

現行著作權法第59條規定，係源於民國74年著作權法第29條第2項規定：「電腦程式合法持有人為配合其所使用機器之需要而修改其程式，或因備用存檔需要而複製其程式，不以侵害他人著作權論。但經修改或複製之程式，限於該持有人自行使用。」而民國74年著作權法第29條第2項規定，係立法院二讀時依電腦軟體保護法律研究委員會之建議而增訂。其增訂理由為：「電腦程式為配合機械使用之需要，有准予改作之必要，免因各人使用機型不同及操作系統不統一，造成應用上之困擾。另明訂為存檔必要之合理複製權，以配合著作權法合理使用之概念與精神，並避免操作機器不當或其他原因，程式破壞或消失不經濟情形（註1）。」

民國74年著作權法第29條第2項之增訂，係參考美國著作權法第117條而制定。美國著作權法第117條規定：「不管第一○六條之規定，電腦程式複本所有人製作或授權製作另一複本，或改作該電腦程式，如為下列情形，不構成著作權之侵害：

(1)      該新複本或改作為利用該電腦程式與機械結合所必要的步驟，不為其他方式的使用。

(2)      該新複本或改作僅為保管之目的而製作，且所有保管用之複本在繼續持有該電腦程式不再為合法時完全加以毁棄。

所有依據本條所製作之複本，僅得為出租、出賣或以其他方法移轉該程式所有權利之一部分，隨同其所從出之原始複本一併出租、出賣或以其他方法移轉。依本法改作之程式，僅得與著作權人之授權一併移轉（註2）。」

從我國現行著作權法第59條之立法沿革來看，著作權法第59條之程式改作，本來即為「免因各人使用機型不同及操作系統不統一，造成應用上之困擾」，即本條係在使電腦程式之使用超越原授權之機器硬體機型之使用而設。故本題之使用人甲，應得主張著作權法第59條之規定，且限於所有人自行使用。

四、日本著作權法第47條之3規定：「電腦程式著作物之複製物的所有人，關於電腦為利用該著作物目的所必要，得就該著作物加以複製或改作（包含依此創作第二次著作物的複製）。但關於該利用之複製物的使用，有第一一三條第二項規定之適用者，不在此限（第1項）。」「前項複製之所有人，對於有關該複製物（包含由同項規定所作成之複製物）任何其中之一，由於滅失以外之事由失去所有權者，如該著作權人無特別之意思表示，該人不得保存其他之複製物（第2項）。」日本著作權法對依著作權法第47條之3所成立之複製物，排除適用著作權法第113條第2項規定。而日本著作權法第113條第2項規定，相當於我國著作權法第87條第1項第5款規定。就立法目的而言，依我國著作權法第59條而改作之電腦程式，亦宜作目的性限縮解釋，解為不得作直接營業使用，以免影響著作權人權益。

五、著作權法第51條規定：「供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作。」著作權法第51條規定，包含改作在內（著作權法第63條第2項）。故完全為個人非營利目的之將購買他人之原始碼在手機上使用，亦得依著作權法第51條及第63條第2項主張合理使用（法定例外）。

六、以上個人意見，謹供參考。

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註1：參見蕭雄淋，著作權逐條釋義，頁200，著者發行，民國75年9月再版。

註2：參見蕭雄淋，前揭書，頁200-201。

（原文發表於：蕭雄淋說法，網址：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2012/06/12/20209，2012/06/12）