營業用伴唱機音樂為孤兒著作之強制授權問題

壹、  智慧局之問題

某公司申請利用著作財產權人不明之音樂著作，申請利用範圍涵括重製為營業用的伴唱電腦VOD及MIDI檔案，以及將該等VOD /MIDI檔案以散布、出租等方式供營業場所提供消費者演唱。

經本局查證結果，該公司申請之音樂著作確屬著作權人不明之著作，惟考量本案涉及伴唱機之使用，如經核准，則申請人重 製之VOD及MIDI雖屬合法重製物，惟後續取得該伴唱電腦VOD、MIDI檔案之營業場所在公開演出該等音樂著作時，仍會因無法尋得著作權人取得合法授 權而有侵權之虞，並可能造成市場的紊亂。

按著作財產權人不明著作利用之許可授權，本屬非經著作權人授權，由政府機關依申請所同意之著作利用，且本案申請人製 作VOD、MIDI檔案之最終目的在於供營業場所提供予消費者演唱，如未能考量營業場所公開演出該等音樂著作之合法性即核准申請，未來反而可能造成業界糾 紛及著作財產權人權益之損害，有違本項許可授權係為提供利用人合法利用著作之管道，促進著作利用之立法原意。惟本案如欲駁回其申請，依文化創意產業發展法 第24條及「著作財產權人不明著作利用之許可授權及使用報酬辦法」規定，似無法提供相當之立論基礎。

貳、   蕭雄淋律師之個人意見

一、   依文化產業創意法（下稱「文創法」）規定，申請人僅就自己利用之範圍有申請之義務

文化創意產業發展法（下稱「文創法」）第24條第1項規定：「利用人為製作文化創意產品，已盡一切努力，就已公開發 表之著作，因著作財產權人不明或其所在不明致無法取得授權時，經向著作權專責機關釋明無法取得授權之情形，且經著作權專責機關再查證後，經許可授權並提存 使用報酬者，得於許可範圍內利用該著作。」上開規定，係孤兒著作得申請強制授權之依據。依該規定，利用人僅須就其利用範圍內，申請強制授權。而營業伴唱機 業者，僅就音樂為重製，而未就音樂為公開演出，故其僅就音樂之重製，須申請強制授權，對於公開演出，非屬其利用範圍，依法並無申請強制授權之義務。

二、  為下游業者申請音樂之強制授權，可能產生之問題

或謂伴唱機業者為伴唱機申請重製之強制授權，下游業者公開演出該音樂，皆亦可能違法，故應由伴唱機業者亦代下游業者申請公開演出之強制授權，以使上下游業者皆合法。惟此可能產生如下之問題：

（一）    營業用伴唱機製作完成，販售與下游，在伴唱機所有權移轉後，即脫離原所有人（即伴唱機製作者）之掌握，伴唱之 利用形態多樣化，此多樣化非皆原製作者所能預料，其違法與否，理應由下游業者負責。即使申請強制授權，亦應由利用者之下游業者申請，強制由伴唱機業者申 請，不僅未符法律規定，伴唱機業者既無法控制伴唱機下游運作狀況，自無法對下游之所有是否可能違法之行為負責。

（二）    依目前實務現況，音樂著作非孤兒著作之情形，伴唱機製作人亦未幫下游業者給付公開演出之費用。同樣的，伴唱機之製作人針對孤兒著作，亦無義務為下游業者為公開演出之強制授權。

（三）    依文創法第24條第2項規定：「著作權專責機關對於前項授權許可，應以適當之方式公告，並刊登政府公報。」第 3項規定：「第一項使用報酬之金額應與一般著作經自由磋商所應支付合理之使用報酬相當。」依目前KTV或卡接OK給付音樂著作權人公開演出費用，係多採使 用次數、坪數等計價方式，且分年為之。伴唱機之製作者其伴唱機未來多少數量賣給大的KTV店，多少數量賣給小卡拉OK店，事先無法評估，無從提出事先「與 一般著作經自由磋商所應支付合理之使用報酬」。再者，一個伴唱機使用壽命多少年，亦依人人使用狀況不同而定，由伴唱機業者負責下游之公開使用費用，亦因每 一伴唱機之使用壽命不同，不可能完全實現。

（四）    如果謂營業用伴唱機申請音樂之強制授權，必須為下游之公開演出負責，同一理論，唱片公司就製作CD中申請音樂之強制授權，是否應對未來電視台、廣播電台購買CD作公開播送，伴唱機業者亦應預先為公開播送之強制授權？

三、  下游業者可能的責任

（一）    伴唱機業者申請伴唱機為音樂之強制授權，僅對重製利用部分給付費用，並無義務為本身未利用之公開演出一併為強 制授權，已如前述。因此下游業者針對其個別之利用，應個別申請公開演出之強制授權。當然如果下游業者如果因為此係孤兒著作，申請公開演出麻煩而不欲購買， 因此造成伴唱機業者不得已須同時為下游業者申請音樂公開演出之強制授權，此乃伴唱機業者之權利，而非業務。

（二）    著作權法第37條第6項規定：「有下列情形之一者，不適用第七章規定。但屬於著作權集體管理團體管理之著作， 不在此限：一、音樂著作經授權重製於電腦伴唱機者，利用人利用該電腦伴唱機公開演出該著作。」由於音樂為孤兒著作，著作權人不可能加入音樂著作權集體管理 團體，如果伴唱機業者未就音樂之公開演出申請強制授權，且伴唱機之下游使用人亦未就音樂之公開演出申請強制授權，則KTV、卡拉OK店就音樂之公開演出， 萬一權利人出現出面主張權利，則該下游業者，僅有民事責任，而未有刑事責任。

四、  主管機關應要求伴唱機業者註明其利用範圍及應注意事項

（一）    依文創法第24條第4項規定：「依第一項規定獲得授權許可完成之文化創意產品重製物，應註明著作權專責機關之 許可日期、文號及許可利用之條件與範圍。」如果伴唱機業者僅就音樂之重製申請強制授權，主管機關應要求伴唱機業者在其伴唱機上註明僅就重製部分為強制授 權，公開演出部分應另行得權利人同意或向主管機關申請強制授權，方屬合法。

（二）    依文創法第24條第7項規定：「依第一項規定，取得許可授權後，未依著作權專責機關許可之方式利用著作者，著作權專責機關應廢止其許可。」如果伴唱機業者未就前述（一）作註明者，主管機關得依文創法第27條第7項之規定廢止許可。

五、  以上個人意見，謹供參考。

（回覆於2013年2月12日）

（原文：蕭雄淋說法，網址：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2013/03/04/21347）