日本機關之報告書在我國是否受保護？

壹、  智慧局之問題

頃據日本交流協會來函詢問，日本文部科學省出資委託業者所完成，並經取得著作權之報告書，如在日本被認定屬公文書，在我國是否即被認定屬公文書而不受著作權法保護？

茲擬具以下兩說：

甲說：依國民待遇原則，仍須視該報告書之內容，依我國法令個案認定是否屬公文書，未能一概而論。

乙說：在著作之源流國既被認定屬不受著作權保護之標的，在我國即無須給予保護，亦即應依日本法令所為之認定為據。

貳、  蕭雄淋律師之個人意見

一、   日本文部科學省出資委託業者所完成，並經取得著作權之報告書，依日本著作權法著作權之歸屬

（一）    依日本著作權法規定，日本文部科學省出資委託業者所完成，並經取得著作權之報告書，可能有兩個適用規定：

1、    日本著作權法第13條規定

日本著作權法第13條規定：「著作有下列情形之一者，依本章之規定，不得為著作權之標的：（1）憲法或其他之法令；（2）國家或地方公共團體之機關、獨立行政法人（即獨立行政法人通則法第2條第1項之行政法人，下同）或地方獨立行政法人（即地方獨立行政法人法第2條第1項之地方獨立行政法人）所發之告示、訓令、通知或其他類似者；（3）法院之判決、決定、命令及裁判、行政廳所為準用裁判程序之裁決及決定；（4）國家或地方公共團體之機關、獨立行政法人或地方獨立行政法人作成之前三款規定之翻譯物或編輯物。」

2、    日本著作權法第32條第2項

日本著作權法第32條第2項規定：「國家或地方公共團體之機關獨立行政法人或地方獨立行政法人為使一般周知為目的作成，而以其著作名義下公開發表之公關宣傳資料、調查統計資料、報告書及其他相類似之著作，新聞紙、雜誌或其他刊行物作為說明之材料得加以轉載。但其有禁止之表示者，不在此限。」

上述二規定，前者根本無著作權，類似我國著作權法第9條，後者有著作權，但為法定例外條款，類似我國著作權法第50條。

（二）    對於法律規定之詮釋有擴張解釋與限縮解釋二種方式，前者僅於非就國民權利施加限制之情形，始得採行；反之則不得採用前者解釋方式。而日本著作權法第13條第1款之規定內容，係限制國家所享有之（著作權）權利而擴張國民得以自由利用著作之權利，而符合得非就國民權利施加限制之情形，因此，對於本款之法規命令範圍，學者認為應予以擴張解釋(註1)。亦即法律草案法令之草案，亦包含在內。

再者，第13條第2款之公文書，即包括：通知，以及參照（照會）或回覆（回答）等行政實例；以國家、地方公共團體、獨立行政法人或地方獨立行政法人等機關名義相互往來之文書；以及為提供國民知悉之目的，由國家機關本於其權限行使而製作之文書。

第13條第4款為包含第13條第13條第1款至第3款之編輯物或翻譯物。

而日本文部科學省出資委託業者所完成，並經取得著作權之報告書，是否可能成為公文書，而成為上開日本著作權法第13條不得成為著作權之標的？

由於日本文部科學省出資委託業者所完成，並經取得著作權之報告書，具體情形不明。設若日本文部科學省出資委託業者所完成之法令草案、公文書稿，或日本著作權法第13條第4款之翻譯物或編輯物（如外國法令之翻譯），符合日本著作權法第15條有關職務著作規定，並以國家機關等名義公開發表，並非無成立日本著作權法第13條第1款規定不得為著作權標的之可能。

二、  日本文部科學省出資委託業者所完成，並經取得著作權之報告書，在我國著作權究應依日本抑或我國法律以決定著作權歸屬？

（一）    就公約而言

我國與日本均為WTO成員，兩國相互有著作權之互惠關係，TRIPS第1條第3項規定：「會員應將本協定規定之待遇給予其他會員之國民。就相關之智慧財產權而言，所謂其他會員之國民，係指自然人或法人，並符合（一九六七年）巴黎公約、（一九七一年）伯恩公約、羅馬公約及積體電路智慧財產權條約規定之保護要件標的者（設若全體世界貿易組織會員為前述公約之會員）。任何會員援引羅馬公約第五條第三項或第六條第二項規定者，應依該規定通知與貿易有關之智慧財產權理事會。」即為WTO成員國民之著作，而為相互保護之規定。

而TRIPS第3條第1項規定：「除（一九六七年）巴黎公約、（一九七一年）伯恩公約、羅馬公約及積體電路智慧財產權條約所定之例外規定外，就智慧財產權保護而言，每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇；對表演人、錄音物製作人及廣播機構而言，本項義務僅及於依本協定規定之權利。任何會員於援引伯恩公約第六條及羅馬公約第十六條第一項(b)款規定時，均應依各該條規定通知與貿易有關之智慧財產權理事會。」上述規定在著作權方面，主要在規定如果有伯恩公約第6條之情形，得以互惠原則代替國民待遇原則(註2)，而伯恩公約第6條之情形，在本件並不適用。因為本件之著作受保護，並非基於發行地原則，而是基於著作人的國籍原則。

另伯恩公約第9條第1項規定：「會員應遵守（一九七一年）伯恩公約第一條至第二十一條及附錄之規定。但會員依本協定所享有之權利及所負擔之義務不及於伯恩公約第六條之一之規定所賦予或衍生之權利。」即TRIPS沒有特別明文規定內國國民待遇原則，僅在第3條第1項規定，「每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇。」因此有關內國國民待遇原則的詳細規定，應依伯恩公約來解決。

依伯恩公約第5條規定：「(1)著作人就其受本公約保護之著作，於源流國以外本聯盟各會員國境內，應享有本公約特別授予之權利，以及各該國家法律現在或將來對其國民授予之權利。(2)上開權利之享有及行使，不得要求須履行一定形式要件，且應不問著作源流國是否給予保護。是故，除本公約另有規定者外，保護之範圍，以及著作人為保護其權利所享有之救濟方式，專受主張保護之當地國法律之拘束。(3)源流國境內之保護，從其國內法規定。但如著作人就其受本公約保護之著作，非係源流國之國民者，著作人應與該國之本國著作人享有相同權利。」

上述第5條第1項為「內國國民待遇原則」之規定。此一規定，依伯恩公約指南舉例，一名塞內加爾的著作人的著作，首次在象牙海岸發行，其著作權在法國受侵害，此一著作人及其權利繼受人在法國必須受到依此一著作由法國著作人創作並在法國境內發行之情況相同對待(註3)。

上述第5條第2項之「獨立原則」，係指A國國民之著作，在B國境內受保護，其保護之範圍及其救濟方法，獨立於源流國A國之外，純依B國之法律認定。

然而此僅限於「保護之範圍」及其「救濟方法」而言，對於確定著作人身分及原始著作權歸屬上，學者認為應依源流國法律或具有最密切關係國之法律(註4)。

基此，本件有關日本文部科學省出資委託業者所完成，並經取得著作權之報告書，如果依日本法律認為係「公文書」，依「確定著作人身分及原始著作權歸屬上，依源流國或具有最密切關係國之法律」之原則，則上開著作，其著作人應為日本之國家機關，而是否為公文書之及公文書是否擁有著作權之認定，應依我國法律。

（二）    就我國涉外民事法律適用法而言

我國涉外民事法律適用法第42條規定：「以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律。」「受僱人於職務上完成之智慧財產，其權利之歸屬，依其僱傭契約應適用之法律。」基於上述「確定著作人身分及原始著作權歸屬上，依源流國或具有最密切關係國之法律」之原則，上述涉外民事法律適用法第42條第2項雖僅限於僱傭契約，然而在解釋上應包含整個職務著作，即本件有關日本文部科學省出資委託業者所完成，並經取得著作權之報告書，其權利歸屬應依日本法律，而依日本法律認定之公文書，其著作人應為國家機關。而依我國涉外民事法律適用法第42條規定：「以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律。」即認定有關權利之行使及保護，應依公約的「受保護地」原則，在我國受保護，即依我國法律。

（三）    就我國著作權法規定而言

我國著作權法第4條規定：「外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定：一、於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。二、依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者。」此為我國著作權法「內國國民待遇原則」之規定。依「確定著作人身分及原始著作權歸屬上，依源流國或具有最密切關係國之法律」之原則，在確定著作著作人身分為日本國家機關及權利歸屬後，認定有關權利之行使及保護，應依公約的「受保護地原則」。依我國著作權法第4條規定，在我國受保護，應依我國法律。

三、  日本文部科學省出資委託業者所完成，並經取得著作權之報告書，依日本認定是公文書，在我國是否認定是著作權法第9條之公文書？

依我國著作權法第9條第1項規定：「下列各款不得為著作權之標的︰一、憲法、法律、命令或公文。二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物…。」第2項規定：「前項第一款所稱公文，包括公務員於職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。」基於上述「確定著作人身分及原始著作權歸屬上，依源流國或具有最密切關係國之法律」之原則，日本認定係「公文書」者，其著作人應為國家機關。上述報告書，如果具備「傳達行政廳意思之公文書」、「國家機關為權限行使，使國民知悉為目的而發出之文書」之性質，依我國著作權法，應認為係公文。然而是否為我國著作權法第9條之公文，仍應具體認定(註5)。

四、  以上個人意見，謹供參考。

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註1：參見加戶守行，著作権法逐條講義，頁138-139，着作権情報センター，2013年8月六訂版。

註2：參見鄭成思，WTO知識產權協議逐條講解，頁32-34，中國方正出版社，2001年。

註3：參見World Intellectual Property Organization，Guide to the Berne Convention, p.238(1978)

註4：Paul Goldstein, International Copyright, Principles, Law, and Practice, at 103-104（2001）.

註5：參見蕭雄淋，著作權法實務問題研析，頁62-66，五南圖書公司，2013年7月。

（原文發表於：蕭雄淋說法，網址：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2013/12/04/22382，2013/12/04）