論著作財產權限制與合理使用之關係

蕭雄淋＊

壹、    合理使用之各種意義及內涵

何謂合理使用（fair use）？合理使用之意義及內涵，有最廣義、廣義與狹義之分。

最廣義之合理使用，係指著作財產權人以外之人，未獲得著作財產權人之同意或授權，於合理範圍內，得公平利用著作權人依著作權法所得享有之各種專有權利而言[1]。最廣義之合理使用，包含「著作財產權限制」（Limitations on Economic Rights）（含法定授權）及「一般之合理使用條款」。此合理使用之概念，認為從著作財產權人立場而言，合理使用是對著作財產權專有權利之限制（limitations on exclusive right）；自使用人方面而言，合理使用係指未經著作財產權人同意之情形下，得以合理之方法，任意利用該著作之權利[2]。最高法院91年台上字第837號刑事判決謂：「舊法（指82年4月24日公布）有關著作財產權之限制（學理上所泛稱之『合理使用』）僅限於第四十四條至第六十三條規定之範圍，而第六十五條係為審酌著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定所訂定之判斷標準。惟著作利用之態樣日趨複雜，舊法第四十四條至第六十三條規定之合理使用已顯僵化，無足肆應實際上之需要，為擴大合理使用之範圍，新法（指87年1月21日修正公布）將本條修正為概括性之規定，即使未符合第四十四條至第六十三條之規定，但如其利用之程度與第四十四條至第六十三條規定之情形相顯似或甚至更低，而以本條所定標準審酌亦屬合理者，則仍屬合理使用。乃原判決依新法第六十五條第二項規定所列各款為判斷合理使用之標準，尚無違誤。」此即對合理使用採最廣義之解釋。著作權法第六十五條第二項規定：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形…」，法文稱「其他合理使用」，似將第44條至第63條當作「合理使用」，乃採最廣義之解釋[3]。

廣義之合理使用，係指在法律規定的條件下，不必徵得著作權人的同意，又不必向其支付報酬，基於正當目的而使用他人著作權作品的合法行為[4]。故廣義的合理使用包含著作財產權限制，但不包含利用人需要付費的法定授權的情況在內。

狹義的合理使用，即將合理使用與著作財產權之「法定例外」（statutory exemptions）相區別。著作財產權之法定例外，即基於一定之政策目的，將出於特定目的之利用行為，或對於特定性質之著作作品，或對於特定之著作權利，直接以法律明定規定方式，宣示該特定類型利用行為，係不構成侵害著作權之利用行為。法定例外在性質上是一種對著作權人所享有著作權的「附加限制規定」，而合理使用規定，係對著作權人所享有著作權利之「固有限制」規定，二者在性質上有別。符合著作權法定例外之情形，係有著作權之阻卻違法事由，而合理使用對不構成侵害之行為，為「構成要件之不該當」，二者顯然有別[5]。我國著作權法第65條之合理使用，係指狹義之合理使用意義。

本來合理使用制度，係英美法系在習慣法（common law）上發展出來的概念，在1976年美國著作權法修正時，才將其明文化。我國於民國81年著作權法修法前，雖未明文規定，然而實務上已有法院先於立法，採此制度。台灣台北地方法院81年簡上字第423號判決 (已確定之終審判決)謂：「按著作權係著作權法所賦與著作人保護其精神，智慧創作所得享有之私權，其目的在於保障私權及鼓勵創作，以促使社會之進步。然就社會整體而言，如過度保護著作權，將造成一般人利用之困難，而阻礙學術交流發展與知識之傳遞，有礙社會公益，殊非著作權法保護私人著作權利之本旨。故為謀社會公益與私權之調和，英美法有所謂合理使用(fair use) 原則，只要他人基於正當理由使用著作物，且斟酌其使用之目的、分量、對原著價值之影響及原著之性質等因素可認為未逾合理限度時，不構成著作權之侵害。我國於79年1月24日公布施行之舊著作權法關於著作權之限制，僅於該法第18條、第19條、第29條至第32條為列舉之規定，並未就合理使用原則為概括之規定。81年6月10日公布施行之新著作權法第65條雖有類似合理使用原則之規定，惟觀其條文意旨，係就同法第44條至63條關於著作權限制之規定所加限制之條款。因此我國著作權法無論新舊法，均無合理使用原則之規定，我國著作權之思潮，尚在萌芽階段，著作權法之立法屢受中美談判之約制，較難基於法理為全面之考量，而關於著作權之限制採列舉方式，致掛一漏萬，適用於具體案件，易滋疑義。縱在社會觀念上不認違法，且非營利行為，對於著作權人之侵害微不足道，或僅有所謂著作權形式上(technical)之侵害，亦應負違反著作權法之重責，自非事理之平。民法第一條規定，民事法未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。我國著作權法對於合理使用原則，雖無明文規定，亦得依法理適用之，以補著作權法之不足[6]。」

上述所稱「社會觀念上不認違法，且非營利行為，對著作權侵害微不足道，或僅有所謂著作權形式上之侵害」之情形，在實務上亦有認為無違法性而不引「合理使用原則」者。例如司法院第22期司法業務研究令第15則座談：

        １．問題說明：

張三為慶祝其與妻結婚週年，租小型遊覽車一部，邀其非同住之親戚及友人共十人由台北赴南部旅行，途中，張三應親友之要求，演唱由李四作曲作詞之歌曲，並由全車親友和音，問張三及其親友是否違反著作權法第92條規定﹖

        ２．研究意見：

甲說：張三構成著作權法第92條擅自以公開演出之方式侵害他人著作權之罪。蓋依同法第3條第1項第9款規定，對公眾歌唱屬於公開演出之一種；而依同條項第四款之規定，所謂公眾兼指不特定人及特定之多數人而言；而且邀親友外出旅遊並非屬於同款所稱之家居生活，再者張三之行為亦非屬於同法第33條所稱之公益性活動中之演出。故其行為在法律上屬於觸犯著作權第92條之罪。其親友既已附和，自己非教唆犯或幫助犯所可涵蓋而屬共同正犯之行為。

乙說：張三及其親友之行為應未構成對公眾演出之要件。蓋著作權法第3條第1項第4款雖將「特定之多數人」包括在內，但「特定之多數人」既與「不特定人」相對，而不特定人因不要求人數之眾多，相對之下，「特定之多數人」應指人數眾多之情形。否則若二、三人或三、五人亦屬公眾，顯易與人民對法律文句之認識有極大之差距。

丙說：本件張三及其親友既均參與演唱，則相當於全車之人均為演唱者，所餘者為司機一人作為聽者而已，且演唱者係自娛性質，並非對自己，更非對司機演出，故不符合「對公眾」演唱之要件。

丁說：張三及其親友之行為應無可罰之違法性。蓋其行為在外觀上雖與構成要件相符，但其行為對社會及對著作權人毫無實際傷害，亦無傷害之可能性。是其縱有違法，然其違法性並不足以使刑事程序加諸於此種行為，此與在營業的遊覽車上演唱者之違法程度不可相提並論。

        ３．研討結果：

        　　採丁說、並兼採乙、丙說理由補強之。

        ４．司法院刑事廳研究意見：

        　　同意研究結果。[7]

由於「合理使用」具有多重意義和內涵，而「合理使用」與「法定例外」，又有不同的功能。而我國著作權法第44條至第63條規定，多有「合理範圍」之文字，究竟我國著作權法第65條之規定，與第44條至第63條規定關係如何？第65條規定，是否適合適用在第44條至第63條之要件中，造成實務上諸多紛爭。未來我國在立法上如何正本清源，實屬著作權法之重要課題。

為探討「著作財產權限制」與「合理使用」之關係，因此本文以下所稱之「合理使用」，均指最狹義意義之合理使用而言。

貳、著作權法第65條之立法沿革

一、民國81年之著作權法

著作權法第65條規定，係民國81年著作權法修正時所新增。依民國81年著作權法第65條規定：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條之規定，應審酌一切情狀，尤應注意左列事項，以為判斷之標準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用之結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」

該規定的行政院草案說明為：

（一）、按第44條至第63條之規定，僅揭櫫著作財產權限制之抽象要件，為利各該條文於具體個案中之適用，本條爰規定於具體個案中，欲判斷是否合於各該條規定所定要件，所須審酌及注意事項。

（二）、本條第1項所稱「利用之目的」乃法律上承認之目的，包括：評論、新聞報導、教學、學術、研究等。例如引用他人部分著作供為研究。其次，利用係為商業目的或為非營利、教育目的，亦為重要因素。第2款所稱「著作之性質」，係指被利用著作之本身是否具有被利用之引誘性，諸如工具書類及公開演說是。第3款稱「所利用之質量及其在整個著作所占之比例」，係指所利用部分在新著作中及被利用著作中，就整體觀察其質量所占比例。例如新著作可能為百萬言巨著，所利用之分量可能僅及該新著作百分之一，但對被利用著作而言，或佔其整體之半甚至全部，故新著作與被利用著作在質量方面，均需加以比較。第四款「潛在市場之影響」，亦與利用態樣有關。

（三）、本條係參考美國著作權法第107條之立法例增訂之[8]。

二、民國87年之著作權法

由於民國81年著作權法將第65條合理使用之一般規定，僅定性為對著作權法第44條至第63條之檢驗規定，而非係與著作權法的「法定例外」（statutory exemption）相區別之「合理使用」（fair use）的獨立條款，與美國立法例不符，在世界各國亦罕見其例。民國87年著作權法修正，乃修改為：「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害（第1項）。」「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之標準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響（第2項）。」

該條規定之修正理由為[9]：

（一）、八十一年舊法第六十五條修正。

（二）、按合理使用之法律效果如何，舊法漏未規定，爰參考美國著作權法第107條之立法例，修正如第1項。

（三）、舊法有關著作財產權之限制（學理上所泛稱之「合理使用」）僅限於第44條至第63條規定之範圍，而第65條係為審酌著作之利用是否合於第44條至第63條規定所訂定之判斷標準，惟由於著作利用之態樣日趨複雜，舊法第44條至第63條規定之合理使用範圍已顯僵化，無足肆應實際之需要。

（四）、為擴大合理使用之範圍，新法將本條修正為概括之規定，亦即利用之態樣，即使未符合第44條至第63條規定，但如其利用之程度與第44條至第63條規定情形相類似或甚而更低，而以本條所定標準審酌亦屬合理者，則仍屬合理使用。

三、民國92年之著作權法

民國87年之著作權法第65條，原只有第1項及第2項，民國92年著作權法把第2項判斷之「標準」修改為「基準」。另增加第3項及第4項。第65條規定全文如下：

「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害（第1項）。」「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響（第2項）。」「著作權人團體與利用人團體就著作之合理使用範圍達成協議者，得為前項判斷之參考（第3項）。」「前項協議過程中，得諮詢著作權專責機關之意見（第4項）。」

民國92年著作權法第65條第3項增訂理由為[10]：

「何者為合理使用？何者為非合理使用？經由著作市場長期自然運作，在社會上往往會形成某些客觀上一致看法，即一般所謂『共識』。此種共識可供法院判斷有無合理使用適用之參考，爰參照美國實務運作之情形，增訂第3項。」

第4項增訂理由如下：「於第3項社會共識之過程中，各方意見如有差距，通常期待著作權專責機關得提供相關意見，以協助達成共識。此際，著作權專責機關得提供相關意見，以利共識之形成，爰增訂第四項如上。」

四、民國103年之著作權法（即現行法）

    民國103年之著作權法，將民國92年之著作權法第65條第2項「於第四十四條至第六十三條規定或其他」之文字修正為「合第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他」，即第44條至第63條文中有「合理範圍」之規定文字者，則須依65條第2項規定之四項基準審視之，其餘規定不變。

  其修正理由為：「按豁免規定與合理使用不同，其區別在於豁免規定對於著作類別及專屬權種類設有限制，以及豁免規定只須考量要件是否符合即可構成，法院無須再行斟酌其它合理使用之權衡要素。而查本法原條文合理使用中所例示者，存有許多條文屬於豁免規定，而無適用第六十五條所列判斷標準之餘地。蓋豁免規定之設計，正是對於限定的特殊利用著作情形，明確正面的肯認其合法性，由於適用的情形已有所限定並且要件設定明確，是故無須再以合理使用中的權衡要素予以再次評價。原條文未能為此區分，造成此種特殊的利用情形除了其本身條文的要件外，尚須再通過合理使用的檢驗，而未能達成豁免規定制度設計的初衷[11]。」

參、著作權法第65條在實務運作上引起的問題

   現行著作權法第65條第2項規定：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準」，即著作之利用，是否合於著作權法第44條至第63條規定中有「合理範圍」文字者，尚應受著作權法第65條第2項四個判斷基準的審酌，且此審酌非僅考量其中一款，而是全部四款均應受到審酌[12]。

此項規定，甚有不妥，理由如下：

一、就理論而言

美國著作權法之「合理使用」（fair use）規定，理論上原與著作權之「法定例外」（statutory exemption），嚴加分別。蓋「合理使用」係針對所有不同著作及所有利用著作類型所作的規定。利用人於利用著作時，如果被法院判定係屬公平、合理，即得適用該規定。而「法定例外」[13]係立法機關，基於立法政策，對特定著作之特定利用行為，所設計之免責規定[14]。「合理使用」是否構成，應由法院決定，相同情況，今日構成合理使用之事實，明日卻不一定構成合理使用[15]。而「法定例外」是否構成，則有一定的成文要件，在該要件內，法院不能恣意認定，而應遵守該法定要件，如果因環境變遷，欲改變結論，不能由法院逕行決定，而應由立法機關另行修改法律。

我國著作權法立法卻加以混淆，使我國著作權法第44條至第63條規定應屬「法定例外」之規定，卻須受應屬於「合理使用」之第65條第2項之四個條款之檢驗，不僅理論上有所矛盾，且造成著作財產權限制條款，充滿了不確定性，學者迭有爭議[16]。利用者或權利人詢問主管機關或律師，某種情形，是否構成著作財產權限制？答案均為：須再檢驗是否符合著作權法第65條第2項之4個合理使用之檢驗標準規定，並由法院再作司法判斷。是則第44條至第63條，每一個條文都是「不確定法律概念」，不僅要件變得非常不明確，充滿不確定性，法官的自由裁量權增大，律師無法將著作權法問題的可否答案具體明確告訴當事人，主管機關無法將著作權法問題的可否答案，具體明確回覆相關機關及詢問民眾，法院判決亦充滿不確定性和非可預測性。如此規定，可否界限不明，利用人其實無從遵守，有修正之必要。

二、就比較法觀點而言

（一）美國法

我國著作權法第65條繼受自美國著作權法第107條，已如前述立法沿革所述。美國著作權法第107條之四個檢驗基準，並非用以檢驗美國著作權法第108條至第122條之規定。蓋美國著作權法第107條係「合理使用」原則，而美國著作權法第108條至第122條則係「法定例外」之規定，二者功能不同，適用性質亦不同。而我國著作權法第65條相當於美國著作權法第107條，而第44條至第63條相當於美國著作權法第108條至第122條。我國著作權法第65條第2項之四款檢驗基準，成為檢驗第44條至第63條之規定，自屬矛盾[17]。

（二）、日本法

日本自2009年（平成21年）5月以後，文部省文化廳著作權分科法制問題小委員會，有多次討論訂定一般合理使用規定之議[18]，且有甚多論文出現[19]。日本所以有一般合理使用規定之議，乃係日本著作權法有關著作權限制之規定，係屬列舉規定，列舉規定未免掛一漏萬，在現實面許多可能發生，並不嚴重損害著作權人利益，但在法律邏輯上卻無法避免侵害著作權之情形，有需要概括的合理使用規定，以為解決。舉例如下[20]：

1.商店為販賣合法美術品原作，而在自己商店的網站把該美術品照像作為目錄。

2.影印機、錄音機、錄影機等之研發，為確認其性能，而就他人著作影印、錄音或錄影。

3.公司董事長不諳英文，秘書自外國電視中翻譯重要新聞供董事長作決策參考。

4.就與公司相關之他人網頁或電視新聞，在公司內部會議放映出來。

5.唱片販賣店為促進唱片販賣目的，而就販賣中的CD播放給來店客人試聽。

6.家電量販店為向來店顧客訴求高畫質之電視，而將DVD在店頭上映。

7.小兒科護士手縫受歡迎的性格流行布偶娃娃，給入院的兒童。    

日本學者雖有不少有關一般合理使用是否納入日本著作權法之論文，然而從未有人主張將一般合理使用規定，作為日本著作權法第30條至第49條有關「法定例外」檢驗標準之議者。足見我國著作權法第65條第2項，將合理使用與法定例外混為一談，是一種錯誤之立法。

（三）、南韓法

2007年12月26日南韓政府向國會提出著作權法修正案，其中第35條之3採用美國fair use規定及伯恩公約「三步測試原則」（three-step test）[21]。該法案經多次轉折，後來於2011年12月正式通過，而於著作權法第35條之3規定：

「（1）除第23條至第35條之2規定者以及第101條之3至之5之限制規定外，在不與著作之通常利用方法相衝突，不致不合理有害於著作人合法之利益者，得基於報導、評論、教育、研究等目的利用著作。

 （2）著作之利用行為，是否該當第1項之合理使用，其判斷應酙酌下列事項：

     ①利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。

     ②著作之種類及用途。

     ③所利用之質量及其在整個著作所占之比例。

     ④利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」

南韓著作權法第23條至第35條之2，係相當於我國著作權法第44條至第63條有關著作財產權限制之規定。南韓著作權法第35條之3之一般合理使用原則，其中的四款檢驗基準，與我國著作權法第65條第2項相當。但是南韓之著作權法第35條之3規定，並不檢驗南韓著作權法第23條至第35條之2有關法定例外之規定，僅係獨立合理使用規定之檢驗基準。足見南韓該法案提出當時，亦知我國著作權法以第65條第2項之四款基準，作為檢驗第44條至第63條之規定，不僅在立法理論係屬違誤，且在實務上亦將陷於法律之不確定狀態。著作權法的一般合理使用規定，僅係在解決著作財產權限制規定之不足，而非在檢驗「法定例外」條款。

（四）、其他國家之著作權法

中國大陸著作權法實施條例第21條規定：「依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常的使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。」法國智慧財產權法第122條之5第2項規定：「本條所揭示之例外規定，不得妨害著作物之通常利用，也不得不當地損害著作人之正當利益。」此二規定，雖似對著作財產權限制之檢驗規定，但一方面此為各國際公約的「三步測試」原則，有此規定，僅在履行公約義務，其與美國著作權法第107條之合理使用規定的功能不同。而以色列著作權法第19條、菲律賓著作權第185條、新加坡著作權法第35條、香港版權條例第38條，均採美國著作權法第107條之立法模式，而為相同的四項檢驗標準。然而，該等規定係獨立規定，並非檢驗其他法定例外條款之檢驗標準[22]。由此而知，我國著作權法以第65條第2項合理使用之四款檢驗基準，作為檢驗法定例外規定之檢驗標準，係世界所無之制度，應加以檢討。

三、我國著作權法適用上的矛盾

事實上，我國著作權法從第44條至第63條規定，其中條文有「合理範圍」字樣者，有第44、45、46、47、50、51、52等七條規定，而無「合理範圍」字樣者，有第48、48-1、49、53至63條等十四條條文。其中無「合理範圍」規定者，許多條文乃著作財產權限制要件自我具足之條文，例如第44條至第47條，在日本幾乎均有條文非常相似而自我具足的規定，均無須經第65條第2項之四款檢驗基準之檢驗。故第65條第2項規定：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準規定」，係矛盾之規定，有修正之必要。

肆、修正著作權法第65條之三種可能模式

為解決著作權法第44條至第63條規定，是否尚應受著作權法第65條第2項四個判斷基準的審酌，可能有下列三種修法模式：

一、「合理範圍說」修正模式

此種修正模式，即在民國103年著作權法所修正，即第65條第2項規定，限於第44條至第63條條文中有「合理範圍」文字者，方適用第65條第2項規定。現行法係採此模式。

    第44條至第63條中，法文有「合理範圍」字樣者，有第44、45、46、47、50、51、52等七條規定，而無「合理範圍」字樣者，有第48、48之1、49、53至63條等十四條條文。故依此說，應僅第44、45、46、47、50、51、52等七條條文，適用第65條第2項之四款檢驗標準[23]。

二、「獨立說」修正模式

此種修正模式，即修正第65條第2項，而將第65條定位係獨立之合理使用規定，不作為第44條至第63條之檢驗標準。

此說認為，我國著作權法第65條，既然係仿自美國著作權法第107條規定而來，而美國著作權法第108條至第122條有關法定例外規定，無須受美國著作權法第107條之四個判斷基準之檢驗。在第108條至第122條所無規定者，利用者尚得主張第107條合理使用之獨立抗辯規定。理論上，我國著作權法第44條至第63條規定，既係參考自日本著作權法著作財產權限制之規定，應是自我滿足之規定，不宜受著作權法第65條第2項之四款檢驗基準的檢驗。

三、 「依性質適用說」修正模式

此種修正模式認為，第44至63條應視其性質，僅若干規定受第65條第2項四款檢驗標準之檢驗，其餘規定不受第65條第2項四款之檢驗。

    此種修正模式之理論依據，在於我國著作權法第44條至第63條規定，基本上是仿照日本著作權法第30條至第49條而成。而日本著作權法第30條至第49條規定，係獨立自我充足，無假外求的著作財產權限制之規定。我國著作權法第44條至第63條規定，只要其中法條有關「合理範圍」之文字，改為相當於日本著作權法第30條至49條之相關文字即可，無須再受著作權法第65條第2項之四條款之檢驗。著作權法第44條至第63條規定，須受著作權法第65條檢驗者，應是原來美國著作權法第108條至第122條所未規定，且法條規範彈性極大，法律被引用情形很普遍之情形．例如第51條（個人使用）、52條（引用）等情形。

伍、修正著作權法第65條各種可能模式之可行性分析

茲將上述三種修正模式的可行性，次第加以分析如下：

一、「合理範圍說」修正模式之可行性分析

民國103年修正之現行著作權法所採之「合理範圍說」修正模式，認為於第44至第63條有「合理範圍」文字之條文，方適用第65條第2項規定。此種情形無須修改著作權法第44條至第63條之文字，優點為修改幅度小，立法阻力小。然而「合理範圍說」修正模式，仍有下列缺點：

（一）、「合理範圍說」修正模式，仍然無法解決著作權法理論上「法定例外」與「合理使用」的理論混淆和糾葛問題，也無法解決因此種理論混淆和糾葛所產生著作權法「法定例外」條款的不確定性和不可預測性的問題，只是範圍較小而已。蓋第44條至第63條中，法文有「合理範圍」字樣者，有第44、45、46、47、50、51、52等七條規定，此等規定，法條均有一定的要件，且均繼受自日本著作權法，如果法條「合理範圍」文字，能夠依日本著作權法相關規定文字再作修正斟酌，亦可成為著作財產權限制的自我具足的條文，無須再受著作權法第65條第2項的檢驗。如此一來，利用者就著作之利用，較有明確的標準可以遵循，使著作權法第65條的一般合理使用原則成為純粹利用人無其他「法定例外」條款足資引用時的抗辯規定，此不僅較符合美國著作權法及其他外國相關立法例的原意，且可以減少很多不確定法律概念的適用。上述7條規定，日本著作權法規定，既然適用良好，何以我國還須受一般合理使用的四基準的檢驗？

（二）、符合一般「合理使用」規定，係無須付費，亦無須得著作權人同意的。而著作權法第47條係「法定授權」之規定，須對著作財產權另外付費。而依我國著作權法第65條第2項規定，第47條尚須受到著作權法第65條第2項的四檢驗基準的檢驗。而如果通過該檢驗，理論上也一樣可以成為一般的合理使用，無須付費，與第47條之付費不同。如果無法通過著作權法第65條第2項的四檢驗基準的檢驗，則將無法適用第47條，那麼第47條有何情況有適用的可能？更何況第47條教科書的使用，一般都由民間的教科書業者來承接實際重製工作，而此業者多係以營利公司為之，且印刷數量非常龐大，對著作權人的潛在市場一定有影響，又如何能通過著作權法第65條第2項的四款檢驗基準的檢驗？可見此說亦有其不可行之處。

二、「獨立說」修正模式之可行性分析

「獨立說」修正模式認為，第65條係獨立之合理使用規定，第44條至第63條之規定，全部無須受第65條第2項之四款檢驗標準之檢驗。此說在理論上較為可行，但是有幾個值得斟酌之處：

（一）、美國著作權法第107條固然無須檢驗美國著作權法第108條至第122條規定。然而美國著作權法第108條至第122條，並無類似我國著作權法第49、51、52條規定。美國著作權法第107條本身即在執行相當於我國著作權法第49、51、52條規定的功能。採美國合理使用模式的以色列著作權法第19條及菲律賓著作權法第185條亦有此情況。而我國已有第49、51、52條，那麼這三條規定，是否須受第65條第2項四條款的檢驗？

（二）、我國著作權法第51條規定，係來自日本著作權法第30條規定，而日本著作權法第30條，在1999年及2009年，均作大幅度之修正。現行日本著作權法第30條規定：「第30條（私人使用目的之複製）為著作權標的之著作物（以下本款簡稱「著作物」），以個人、家庭或其他相類似之範圍內的使用目的，除以下各款者外，其使用之人得加以複製：1、 以供公眾使用為目的而設置之自動複製機器（即有複製之機能，關於其裝置之全部或主要部分係自動化之機器）而複製者。2、知悉其複製將使技術保護措施之規避成為可能，或其行為使保護措施不生妨礙之結果所為之複製者。（所謂保護措施之規避，即為在技術保護手段所用的信號加以除去或改變（所謂除去或改變，不含因伴隨記錄或送信方式技術變換的制約所為之除去或改變，於第120條之2第1款及第2款亦同），而使技術保護措施所防止之行為產生可能性，或技術保護措施所抑制之行為不產生妨害結果）。3、明知其事實，仍以接收自動公眾送信（含於國外所為之自動公眾送信，如於國內為之即成立侵害著作權者）之數位方式侵害著作權者。（第1項）」「為私人使用目的，以政令所規定有數位錄音或錄影機能之機器，將政令所規定之數位方式之錄音或錄影之記錄媒體，予以錄音或錄影者，應支付著作權人相當數額之補償金（第2項）。」日本著作權法第30條的私人使用制度，較我國著作權法第51條詳盡，排除具有科技保護措施之著作，對網路的下載，限於非明知，且對數位錄音、錄影機器引進補償金制度，此在我國是否可行，爭論尚大。如果目前先將著作權法第51條之暫以第65條第2項之四款檢驗標準來衡量，俟全世界有關私人利用立法較為明朗再來確定著作權法第65條之立法，亦不失務實可行之方法。否則採「獨立說」之立法模式，馬上必須解決著作權法第51條之立法政策問題，而此立法政策即使國外立法，亦爭議甚大，在國內亦無共識，非短期可能立法解決者。

（三）、我國著作權法第52條規定，係來自日本著作權法第32條第1項規定。日本著作權法第32條第1項規定：「已公開發表之著作物，得加以引用。但其引用應屬公正慣行，並在報導、批評、研究或其他引用目的上正當之範圍內為之。」依日本學者解釋，日本著作權法第32條第1項之引用規定，其界限並不明確，美國著作權法第107條規定，係解釋上很有益的參考[24]。日本學者對日本著作權法第32條第1項「引用」的規定，猶認為美國著作權法第107條規定為解釋之參考，我國著作權法第52條規定，要件亦不十分明確，可能受著作權法第65條第2項之四款檢驗標準之檢驗較佳。

三、「依性質適用說」修正模式之可行性分析

（一）依上述「獨立說」與「合理範圍說」修正模式之分析，依「性質適用說」修正模式，似乎較為可行。而由於「合理範圍說」之法條有「合理範圍」文字之第44、45、46、47、50、51、52等七條規定，其中第47條為「法定授權」規定，法定授權必須對權利付費，與第65條之一般合理使用原則，有所不同，不宜再受第65條第2項之檢驗，已如前述。另第44條有但書規定：「但依該著作之種類、用途及其重製物之數量、方法，有害於著作財產權人之利益者，不在此限。」此但書於第45條及第46條均有適用，可謂對利用人的利用，限制十分嚴格。再者，第44至第46條規定，要件均極嚴密，只要將「合理範圍內」之文字，作適當修正，實無須再適用第65條第2項規定。

（二）另著作權法第50條規定：「以中央或地方機關或公法人之名義公開發表之著作，在合理範圍內，得重製、公開播送或公開傳輸。」此規定於民國81年修法時，係仿日本著作權法第32條第2項及第40條第2項及第3項而來[25]。而日本著作權法第32條第2項規定：「國家或地方公共團體之機關、獨立行政法人或地方獨立行政法人，以為使一般人所周知為目的，在其著作名義下所公開發表之情報資料、調查統計資料、報告書或其他相類似之著作物，新聞紙、雜誌 或其他刊行物為作說明資料，得加以轉載。但有禁止轉載之表示者，不在此限。」第40條第2項規定：「於國家或地方公共團體、獨立行政法人或地方獨立行政法人所為公開演說或陳述，除前項規定外，在報導目的認為正當者，得在新聞紙或雜誌上揭載，或為廣播或有線廣播，或將該廣播受信同時在專於有關該廣播之廣播對象地域受信為目的而為自動公眾送信（包含送信可能化中，在已連接供公眾用之電信網路之自動送信伺服器上輸入資訊）。」第3項規定：「依前項規定廣播或有線廣播，或自動公眾送信所為之演說或陳述，得以受信裝置公開傳達。」日本上開著作權法規定，並無「量」的限制，只要目的正當，均得使用，無保護著作財產權人之潛在利益問題。亦即我國著作權法第50條規定，在性質上亦不宜規定「在合理範圍內」之規定文字。易言之，即第50條規定，適用著作權法第65條第2項之四款檢驗標準，並不適宜。

（三）1955年，美國國會為大幅度修正著作權法，授權美國著作權局進行一項對著作權法的綜合性、基礎性之研究。美國著作權局即委託29位著作權專家就34個議題作研究，其中合理使用議題之研究者為Alan Latman教授。在Alan Latman教授的研究中，列舉習慣法上認可的8種合理使用類型：附帶使用（incidental use）、評論（review and criticism）、搞笑模仿秀（parody）或諷刺劇（burlesque）、學術研究、個人使用、新聞、訴訟程序中使用、非營利及政府機關之使用等[26]。上述有關附帶使用（incidental use）、搞笑模仿秀（parody）等規定，我國及日本著作權法均未有相關的訂定，此本係有待合理使用規定之法理加以解決。而其他規定，我國雖有加以制定，但著作權法第44條至第46條規定，立法已相當完備，無須再適用著作權法第65條第2項規定，第47條為法定授權規定，性質上與一般合理使用規定不符，亦不宜適用著作權法第65條第2項規定，所餘者僅著作權法第49條、第51條、第52條而已。

（四）查著作權法第49條規定：「以廣播、攝影、錄影、新聞紙、網路或其他方法為時事報導者，在報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作。」此規定主要係來自日本著作權法第41條規定[27]。日本著作權法第41條規定：「以攝影、錄影、廣播或其他方法報導時事事件者，就構成該事件之著作物或該事件所見所聞過程之著作物，在報導目的上認為正當之範圍內，得複製及伴隨該事件報導之利用。」我國著作權法第49條，已與日本著作權法第41條規定相當，且原條文並無「在合理範圍內」字樣，基於著作財產權限制規定，應儘量明確性及有預測可能性之原則，著作權法第49條亦不適用著作權法第65條第2項規定，所餘僅著作權法第51條及第52條而已。

（五）著作權法第51條所規定之「私人使用目的」之規範，乃關係重大之條文，在日本已修正多次，各國均有爭論。我國並未跟進修正，如果跟進修正，恐將爭議甚大，或許數年內無法定案。而著作權法第52條所規定之「引用」，在日本學者認為須參考美國著作權法第107條作解釋，已如前述，且我國著作權法第51條、52條均係美國著作權法第108至第122條所未規定，在美國須適用著作權法第107條者。再加以如果我國一般合理使用原則直接採「獨立說」修正模式，固然理論較為理想，但恐怕立法不易通過[28]。依「性質適用說」修正模式，也許是理想與現實兼顧中較可行之路。

陸、結論

著作權法之合理使用問題，係著作權法中最困難，也是最令人困擾的問題[29]。美國的合理使用原則，係由習慣法（common law）產生。1976年之美國著作權法第107條之合理使用(fair use)原則，並非係第108條至第122條之法定例外規定之判斷標準，而係將美國1976年以前之司法實務有關合理使用之司法判決，加以明文化，「目的在於將司法實務之『合理使用』原則重述一遍，絕不是欲將該原則予以改變，限縮或擴張」[30]。

我國著作權法第65條訂定之一般合理使用原則，本即大陸法系國家著作權法立法例之異數。尤其我國著作權法第65條之一般合理使用之四款檢驗條款，成為法定例外之檢驗規定，更是世界各國立法例所無。此種「合理使用」與「法定例外」相互混淆之立法方式，不僅在著作權法理論有所矛盾，其實施結果亦使我國行政及司法實務，充滿不確定性及不可預測性，應予修正。

本文分析我國著作權法第65條之各種可能之修正模式，其中以「獨立說」修正模式，在理論上最為理想，而以「依性質適用說」修正模式，在實際上最為可行。

   依我國著作權法主管機關經濟部智慧財產局在民國103年4月3日所公布著作權法修正草案第一稿[31]第78條規定：

「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害（第1項）。

著作之利用是否合於第六十一條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：

一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。

三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。

四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。

著作權人團體與利用人團體就著作之合理使用範圍達成協議者，得為前項判斷之參考。

前項協議過程中，得諮詢著作權專責機關之意見。」

上述規定僅就現行著作權法第65條修正第2項，係採「依性質適用說」模式。而著作權法修正草案第61條規定：「供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作，並得改作之。」係相當於現行著作權法第51條有關私人使用之規定。亦即依著作權法修正草案第一稿的修正模式，未來有關法定例外規定，僅有關私人使用之規定，須受合理使用四項檢驗基準之檢驗，此種修正模式，係在理想與現實中折衝而較為可採的制度。

作者：蕭雄淋（Hsiung-Lin Hsiao）

簡歷：北辰著作權事務所主持律師、台北大學法律系兼任副教授

電話：23587576