壹、前言

我國著作權法之主管機關，依前清宣統2年著作權律為「民政部」[1]，民國（下同）4年北洋軍閥之著作權法為「內務部」[2]，17年國民政府公布之著作權法為「內政部」[3]，以後歷次修正，均無變更，直至90年11月12日修正公布之著作權法，方改為「經濟部」。

依90年11月12日修正公布之著作權法第2條規定：「本法主管機關為經濟部（第1項）。」「前項業務，由經濟部設專責機關辦理（第2項）。」[4]其修正理由為：「經濟部智慧財產局組織條例第2條規定，有關著作權之相關業務為其職掌，經濟部智慧財產局（下稱智慧局）業於88年1月26日成立，原內政部主管之著作權相關業務已移撥該局主政，爰參考專利法第3條修正之。」[5]

而依經濟部智慧財產局組織條例第2條規定，智慧局掌理包含著作權政策、法規、制度之研究、擬訂及執行事項，以及著作權之相關資料之蒐集、公報發行、公共閱覽、諮詢服務、資訊推廣、國際合作、資訊交流及聯繫事項等。

在87年以前，著作權主管機關主要的業務為著作權之登記，然而自從87年著作權法修正，廢除著作權登記制度後，著作權主管機關，主要業務有三：一是有關著作權法令之研究、修法、解釋、諮詢業務；二是有關著作權集體管理團體業務；三是有關著作權宣導業務。其中法令之研究與解釋占極重要的地位。事實上，智慧局這20年來，也產生極多函釋[6]。這些函釋，包羅萬象，彌足珍貴，對民眾著作權法令之遵循，極有幫助。

另96年3月28日制定公布「智慧財產法院組織法」，該法於97年7月1日施行。該法歷經五次修正，最後一次在107年6月13日修正公布。依智慧財產法院組織法第3條規定，依著作權法所保護之著作權所生之第一審及第二審民事訴訟事件，屬於智慧財產法院管轄。由於著作權刑事案件極多數屬於刑法第61條之案件，不能上訴最高法院，而有關著作權法民事訴訟又往往標的金額未逾新台幣150萬元，真正上訴最高法院的比例相對少。所以進入司法訴訟，真正表達法院見解最多的，反而是智慧財產法院。

然而智慧局之函釋見解和智慧財產法院之判決見解，相互關係究竟如何？此係極為有趣之問題。在智慧局成立20年之時刻，檢討其相互影響或關係，尤有意義。

貳、智慧局之函釋與司法實務之相互關係之態樣

憲法第80條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。」智慧財產法院法官依據「法律」獨立審判，而智慧局基於職掌所作之行政函釋，並非「法律」，其地位如何？智慧財產法院是否受其拘束，或逕行排斥不用？

依司法院釋字第137號解釋謂：「法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解。」其理由書為：「法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，或為認定事實之依據，或須資為裁判之基礎，固未可逕行排斥而不用。惟各種有關法規釋示之行政命令，範圍廣泛，為數甚多。其中是否與法意偶有出入，或不無憲法第172條之情形，未可一概而論。法官依據法律，獨立審判，依憲法第80條之規定，為其應有之職責。在其職責範圍內，關於認事用法，如就系爭之點，有為正確闡釋之必要時，自得本於公正誠實之篤信，表示合法適當之見解。」

這10年來，智慧財產法院之判決，是否尊重智慧局之函釋，抑或表示不同見解？本文整理有關智慧局之函釋與司法實務之相互關係，略有三種態樣：

一、法院見解受函釋影響。

二、函釋見解受法院影響。

三、法院見解與先前的函釋有異。

茲各舉若干案例說明。

參、智慧財產法院見解受智慧局函釋影響

一、著作之原創性是否包含一定的創作高度？

（一）智慧局之函釋

智慧局98年4月27日電子郵件980427a號函釋：「……按著作權法（以下簡稱本法）所稱之『著作』，本法第3條第1項第1款明定屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之『創作』。因此，著作符合『原創性』（Originality）及『創作性』二項要件時，方屬本法所稱之『著作』。所謂『原創性』，係指為著作人自己之創作，而非抄襲他人者；至所謂『創作性』，則指作品須符合一定之『創作高度』，至於所需之創作高度究竟為何，目前司法實務上，相關見解之闡述及判斷相當分歧，本局則認為應採最低創作性、最起碼創作（minimal requirement of creativity）之創意高度（或稱美學不歧視原則），並於個案中認定之。二、因此來函所述使用電腦畫圖，依上述說明，亦需具有『原創性』及『創作性』二要件，足以表達作者之情感或思想，而非單純利用電腦繪圖之功能或技術，方得受著作權保護。至於判斷使用電腦所畫之圖是否具有『原創性』及『創作性』、是否屬本法所稱之『著作』等，涉及個案中如何利用電腦畫圖，及有無創意投入等事實問題，應由司法機關就個案調查認定之。」

（二）智慧財產法院之判決

智慧財產法院101年度民著訴字第1號判決謂：「而所謂原創性，廣義解釋包括狹義之原創性及創作性，狹義之原創性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度。而美術著作為著作之一種，自仍須具備上開關於『著作』之基本要素，除有一定之表現形式外，尚須其表現形式能呈現或表達出作者在思想上或感情上之一定精神內涵始可，同時該精神內涵應具有原創性，且此原創性之程度須達足以表現作者之個性或獨特性之程度。再者，創作須具備最低程度之創作或個性表現，始可受到保護，亦即該著作仍須具有最低限度之創意性，且足以表現著作個性或獨特性之程度，方屬著作權法所保護之著作，如其精神作用之程度甚低，不足讓人認識作者之個性，抑或著作係拼湊堆砌既存材料，則不得為著作權之客體，即無保護之必要；而著作權專責機關經濟部智慧財產局亦採此見解……」上開判決，同意旨者極多，例如智慧財產法院100年度民著訴字第55號、101年度民著訴字第11號、101年度民著訴字第14號、103年度民著上字第17號、101年度民著上字第13號等[7]。

（三）小評

著作須具備「原創性」之要件，方受著作權法保護，此乃世界各國著作權法之基本原理。然而原創性，包含原始性內涵，即未抄襲他人，固為學說之通說。而原創性是否包含創作高度內涵？抑或創作高度與原創性同屬於受保護著作之要件，而非屬原創性之內涵，學說略有爭執。智慧局針對受保護之著作，「原創性」與「創作性」並列，即將「原創性」定位為「原始性」。智慧財產法院之判決，將原創性分廣義和狹義，廣義之「原創性」，包含「原始性」和「創作性」，狹義之「原創性」，則限於「原始性」。智慧財產法院之判決，固受智慧局函釋之影響，但更進一步將原創性分廣義與狹義，似更進一步作理論的統合，值得肯定。

二、著作並非該商品主要用途之商品的平行輸入

（一）  經濟部智慧財產局之函釋

智慧局99年7月22日電子郵件990722b號函釋：「著作權法（下稱本法）第87條第1項第4款規定，未經著作財產權人之同意而輸入著作原件或重製物者，視為侵害著作權，即一般人所稱『禁止真品平行輸入』，該等規定，本局認為主要係適用於所謂的『著作權商品』之輸入行為，如輸入之商品雖含有著作（例如床單、被套可能含有美術著作），但此著作並非該商品之主要用途者，則此等商品並非著作權商品，不受本法第87條第1項第4款規定之限制，販賣此等商品，並不會發生侵害著作之問題。」

（二）  智慧財產法院之判決

智慧財產法院100年度民著訴字第56號判決謂：「……則系爭商品既屬真品，被告將系爭商品以真品平行方式輸入台灣並加以販售，有無違反著作權法第87條第1項第4款規定？姑不論智慧財產局歷來見解均認著作權法第87條第1項第4款規定之適用範圍，係適用於所謂『著作權商品』（例如音樂CD、視聽DVD、書籍、電腦程式等）之輸入行為，如輸入之商品雖含有著作（例如床單、被套可能含有美術或圖形著作），但此著作並非該商品之主要用途者（例如床單、被套主要用途為供作臥室寢具），則此等商品並非著作權商品，不受著作權法第87條第1項第4款規定之限制，有智慧財產局92年11月18日、99年7月22日函釋在卷足憑（見本院卷第200、244頁）；另案刑事部分亦採此見解，已如上述，是倘依此見解，原告既主張系爭商品僅包含皮包皮件、茶杯、吊環、筆記本、T-shirt等項目，自非屬所謂『著作權商品』，尚非著作權法第87條第1項第4款規範之對象。然縱認上開見解有誤，認著作權法第87條第1項第4款之規定並未區分所謂『著作權商品』或『非著作權商品』，凡未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者，不論『著作權商品』或『非著作權商品』，均屬著作權法第87條第1項第4款規範之對象，自仍須判斷有無同法第87條之1各款例外規定之適用……。是系爭著作自係附含於系爭商品即貨物之著作原件或其重製物，並隨同貨物之合法輸入而輸入，符合著作權法第87條之1第1項第4款之規定，排除同法第87條第1項第4款規定之適用。

（三）  小評

智慧局之函釋，認為如輸入之商品雖含有著作（例如床單、被套可能含有美術著作），但此著作並非該商品之主要用途者，則此等商品並非「著作權商品」，不受本法第87條第1項第4款規定之限制。智慧財產法院受此見解之影響，更進一步認為，輸入之商品雖含有著作（例如床單、被套可能含有美術著作），但此著作並非該商品之主要用途者，不管是否適用87條第1項第4款，至少是屬於著作權法第87條第1項第4款之真品平行輸入例外的範圍，此一見解，與智慧局之見解，雖然結論同一，但論述更為精確[8]。

肆、智慧局函釋受智慧財產法院見解影響

一、          臉書內容得利用之範圍

智慧局106年10月23日電子郵件1061023b號函釋：「來信所述之照片，若符合『原創性』（即著作人自己的創作，非抄襲他人者）及『創作性』（符合一定之『創作高度』）等二項要件，即為受著作權法所保護之攝影著作，他人若欲利用個人臉書照片，涉及臉書服務條款是否允許第三人利用之問題。又依現行司法實務對臉書服務條款之解釋，臉書用戶設定『公開』時所同意第三人使用者，只有臉書用戶之姓名、大頭貼等資料，與著作權有關的相片、影片等著作『內容』，並不包括在內（智慧財產法院104年度刑智上易字第18號參照）。所詢該等照片被轉發至匿名平台，並有明顯修改等，涉及『重製』、『改作』、『公開傳輸』之利用行為，除有符合著作權法第44條至第65條合理使用規定外，應取得著作財產權人之同意或授權，始得為之，否則即涉及著作權之侵害，而須負擔相關之民、刑事責任（請參考著作權法第88條、第91條及第92條等規定），並不因其未使用於營利事業而即無侵權。」

二、          著作權法第11條「職務上完成之著作」之解釋

智慧局105年10月4日電子郵件1050922號函釋：「依著作權法第11條規定，職務上著作經約定著作權歸屬者，依契約之約定；未約定時，以受雇人為著作人，雇用人則享有著作財產權。所謂『於職務上完成之著作』，是指基於僱傭關係下，受雇人為任職單位業務或經指定完成之工作，屬事實認定問題，須以工作性質作實質判斷（例如是否在雇用人指示、企劃下所完成？是否利用雇用人之經費、資源所完成之著作等），與工作時間、地點並無必然關係，智慧財產法院102年度民著訴字第50號民事判決，亦有相同見解。」

三、          A片是否受著作權法保護

智慧局104年6月9日電子郵件1040609號函釋：「依據著作權法第3條之規定，『著作』係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，並需具備『原創性』（非抄襲他人著作）及『創作性』（具有一定之創作高度），因此，如成人影片（即一般所稱A片）符合此要件，仍得為著作權之保護標的。最近有法院判決（智慧財產法院103年2月20日101年度刑智上易字第74號刑事判決、臺北地方法院104年5月8日100 年度自字第68號刑事判決）亦認為A片如符合上開要件，仍應受著作權法保護。至於A片是否涉及妨害風化乃至屬於禁止散布之猥褻物，另有刑法規範，與其是否享有著作權無涉。色情影片是否受著作權保護，仍須個案由法院依事實認定之；而就上述見解仍具參考價值。」

四、          著作權法第61條「時事」之解釋

智慧局104年2月26日電子郵件1040216號函釋：「至所詢上開規定要件中之『時事』範圍為何一節，涉及具體個案之判斷，無法一概而論。參考相關司法判決，有認為係指「現在或最近所發生而為社會大眾關心之當時事件之報導」（智慧財產法院100年度民著上易字第1號民事判決），亦有認係指『敘述當時甚至現在仍然存在之事實』（臺灣高等法院99年度上易字第950號民事判決）；因此，若就是否為「時事問題」發生爭執時，仍應由司法機關調查具體事實認定。」

五、          新聞照片是否受著作權保護

智慧局102年7月26日電子郵件1020726b號函釋：「又您所引述關於A報控告B報翻拍甲之緋聞女主角照片一案，該案於二審已改認該新聞照片具原創性（節錄智慧財產法院針對該案之判決內文：『新聞事件之照片，係在新聞事件發生之瞬間攝取其臨場之情形，基於事件發生之即時性，事實上不可能預先於新聞現場佈置燈光、佈景、取捨角度，且事件發生後，亦具有不可再現性，是以，新聞事件之照片，較諸預先設計之場景下所拍攝之照片，其困難度與所需具備之經驗不遑多讓，尚難僅因照片性質上屬新聞照片，即因而認為不具原創性……』），並認被告之行為符合著作權法第49條合理使用之規定，且未逾越必要範圍，而判被告無罪，與您的情形並不相同（經參考您所附之刊物內容樣本，是屬於具評論性質的文章，並非單純時事報導，故不符合該條合理使用規定），併予敘明。」

六、          小評

智慧局在回答民眾之問題時，如果遇在智慧財產法院已有判決見解，往往引用判決見解以為補強。尤其遇到著作權法法條文義之解釋，如果智慧財產法院已有判決，往往可以作為法條文義衍生的補充，例如上述著作權法第11條之「職務上完成之著作」、第61條之「時事」涵義，即是引判決加以闡述。

然而有關A片是否受著作權法保護，智慧局在93年6月15日電子郵件930615a號函釋即已承認，如果該影片具著作之原創性，即受保護，與是否該著作係猥褻物品無關[9]。故上述智慧局104年6月9日電子郵件1040609號函釋，雖引智慧財產法院之判決，然而並非受到智慧財產法院之影響，而是該見解本為智慧局之確信，僅因智慧財產法院已有判決，而加以引用，使民眾更加其確信而已。

伍、智慧財產法院判決不受智慧局函釋見解之影響

一、          營業場所之公開演出

（一）智慧局之函釋

智慧局99年5月5日電子郵件990505a號函釋：「消費者利用店家所提供之電腦伴唱機及相關設備於店家開設之營業場所演唱歌曲時，此乃涉及公開演出他人之音樂著作或錄音著作，而消費者與店家負責人係此公開演出之共同行為人。亦即消費者以歌唱之方式公開演出他人音樂或錄音著作，而店家負責人係以電腦伴唱機之器材公開演出他人音樂或錄音著作。又店家提供電腦伴唱機供消費者演唱，此係增加其營利之營業行為，故店家負責人應向著作財產權人或其所參與之集體管理團體取得授權。如未獲授權，又不符合合理使用的情形，則會侵害著作權，應負民、刑事責任。」

（二）智慧財產法院之判決

智慧財產法院100年度民著上易字第8號判決謂：「……上訴人主張被上訴人以現場螢幕公開演出『詞之音樂著作』，再以現場喇叭、擴大機公開演出『曲之音樂著作』，侵害上訴人就系爭著作之公開演出權云云，固據其提出99年4月4日派員勘查A釣蝦場之現場照片為證（見臺南地院補字卷第45至56頁）。然查，上訴人係基於蒐證之目的，始派員前往被上訴人經營之A釣蝦場點選系爭著作，觀諸前開照片僅係歌曲影像及點歌本之外觀，有關被上訴人店內情形之照片，亦未顯示有其他消費者點歌而公開演出之情形，參以上訴人訴訟代理人甲亦於偵查中陳稱當時並未發現有何客人在該店內使用伴唱機點唱系爭歌曲之證據等語（見同前系爭不起訴處分書第2頁），是前開歌曲點播畫面之照片僅能證明該電腦伴唱機內灌錄有系爭著作，尚難以此逕認實際上確有消費者在該營業場所公開演出系爭著作。再者，該電腦伴唱機內經重製之歌曲並非僅有系爭著作6首，自不能因伴唱機內灌錄有系爭著作，即推論有不知情之消費者曾使用該伴唱機而有未經授權公開演出之行為，是上訴人逕以上開事證主張被上訴人有公開演出之行為云云，亦不足採。（四）本件上訴人上訴固提出經濟部智慧財產局（下稱「智慧局」）100年1月10日電子郵件第1000110號函、100年4月15日智著字第10000031880號函、99年5月5日電子郵件第990505a號函、臺灣臺南地方法院檢察署100年調偵字第410號起訴書（均影本）各1份，惟上開智慧局函非最高法院判例及司法院大法官解釋，本院不受拘束。」

（三）小評

上開智慧財產法院判決，雖謂智慧局之函釋，並非最高法院判例，亦非司法院大法官會議解釋，對法院無拘束力，惟判決理由，並非與智慧局見解不同，僅是公訴人及告訴人舉証不足而已。然而此項判決，確認智慧局之函釋，對智慧財產法院無拘束力，僅供判決所採見解之參考而已。

二、          有關販賣原版商品而在網站上使用商品外觀照片

（一）智慧局之函釋

智慧局101年8月9日電子郵件1010809b號函釋：「將自己購買的商品外觀（封面）拍照後上傳網路販售是否會構成侵害著作權一節，如果該封面屬於著作權法保護的著作（美術著作或攝影著作），會涉及『重製』及『公開傳輸』他人著作的行為。一般而言，除符合著作權法第44條至第65條規定之合理使用情形外，利用人應取得該著作之著作財產權人的同意或授權。惟商品所有人販賣商品換取對價者並非商品外觀，與一般販賣海報或照片以取得對價有別，因此若該等利用攝影或美術著作的結果，對於該等商品本身的潛在市場與現在價值並無影響，應有主張合理使用的空間而不會有侵權的問題；另依法院實務見解，亦有認定為在網路上銷售正版音樂唱片，將唱片封面放至網頁供人瀏覽的行為，符合合理使用的規定（臺北地方法院92年度易字第1969號判決參照）[10]，以上意見，僅供參考。」

（二）智慧財產法院之判決

智慧財產法院102年度刑智上易字第2號判決謂：「本件被告基於販售告訴人公司產品之犯意，推由甲先後於98年8月19日及99年2月7、8日，將告訴人擁有著作財產權之系爭圖片擅自重製後貼上被告所使用之A拍賣網站網頁上使用，因其擅自重製侵害他人著作權之行為，係基於單一犯意所為，且其先後重製行為在時、空上具有反覆實施之密切關係，復侵害同一法益，客觀上應以包括之一行為，加以評價較為合理，屬接續犯而應僅論以一罪。原審以被告犯行明確，適用著作權法第91條第1項、刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告素行良好，其明知告訴人並不同意他人任意重製使用公司網站網頁上產品照片，卻因貪圖方便及自身利益，未尊重告訴人所擁有系爭圖片之攝影著作之智慧財產權，即推由與其有犯意聯絡之乙將系爭圖片重製後貼在A拍賣網站網頁上使用，惡意非輕，被告於原審審理時仍飾詞否認犯行，態度不佳，於原審仍未與告訴人達成民事和解，暨使用系爭圖片長達年餘，使用系爭圖片出售商品之所得不多等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。」

（三）小評

智慧局上開函釋，認為將自己購買的商品外觀（封面）拍照後上傳網路販售，有主張一般合理使用之空間，而臺北地方法院92年度易字第1969號刑事判決及臺灣高等法院93年度上易字第927號刑事判決，亦均認為在網路上銷售正版音樂唱片，將唱片封面放至網頁供人瀏覽的行為，符合合理使用的規定。然而上開智慧財產法院102年度刑智上易字第2號判決有不同見解。該判決與上述智慧局之函釋及臺北地方法院和臺灣高等法院之案情不同，惟在於被告是否針對自己購買之產品自己拍照上網，抑或是直接使用他人照片上網。

然而智慧財產法院103年度民著訴字第26號判決謂：「然查，縱上開網路書店有原告所指行為，然其係基於推廣介紹原告書籍、便於讀者可瀏覽新書簡介之目的而為之，並非基於侵害原告著作權之意圖，自無侵害原告著作權可言。再按著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。著作權法第65條第1、2項定有明文。上開被告等所刊登之內容為系爭書籍之簡介，其使用系爭書籍之質與量占系爭書籍篇幅甚微，讀者見該新書簡介後會增加讀者購買系爭書籍之機率，對系爭書籍之潛在市場與現在價值不會有負面影響，揆諸上開合理使用之規定，被告之利用行為亦應構成合理使用。」上述判決似未區分簡介使用之照片，是否為原告所拍或被告所拍。

由上述案例，只能証明，「合理使用」規定，理論上原與著作權之「法定例外」（statutory exemption），嚴加分別。蓋「合理使用」係針對所有不同著作及所有利用著作類型所作的規定。利用人於利用著作時，如果被法院判定係屬公平、合理，即得適用該規定。而「法定例外」係立法機關，基於立法政策，對特定著作之特定利用行為，所設計之免責規定[11]。「合理使用」是否構成，應由法院決定，有極大的不確定性，在美國法上，相同情況，今日構成合理使用之事實，明日卻不一定構成合理使用[12]。然而類似的案件，同樣智慧財產法院應討論出較一致的原則較妥。

陸、結語

由於受限於篇幅，有關智慧局之函釋與智慧財產法院見解之相互關係，無法一一盡舉分析。然而由上述所舉若干函釋與判決之相互關係而論，顯見智慧財產法院在若干判決見解，也受到智慧局函釋之影響。但智慧財產法院大抵並非照單全收，而是多有理論之統合或衍生。而智慧財產法院之判決，由於對人民有權利與義務關係之實質拘束力，故智慧局之函釋，在解釋法令時，多所引用，不作衍生。而智慧財產法院亦有少數判決，見解與智慧局函釋相異。

智慧局成立20年來，光著作權法之函釋，即產生四千多則[13] 。此四千多則，大抵上係民眾及各機關詢問問題所為之函釋，內容包羅萬象，在行政院其他行政機關鮮有這麼多行政函釋。

智慧局在87年廢除著作權登記制度後，主管著作權之公務員，主要工作在修法、著作權法宣導、諮詢、談判、集管業務，這些都涉及法令之研究，故其函釋極有專業性。尤其在涉及較困難的法令爭議見解，智慧局尚會諮詢若干著作權法專家方形成專業意見，故智慧財產法院雖係專業法院，在判決上，除非有確信見解，否則似宜多方尊重及參考這些函釋意見。

智慧財產法院及智慧局為我國司法及行政機關，極專業之單位，雙方似宜定期座談、研討、溝通，不作本位主義思考，此對我國智慧財產權理論及實務之進步，定極有裨益。