壹、前言

1948年12月10日聯合國在其通過之「世界人權宣言」(Universal Declaration of Human Rights)第27條規定：「任何人有權利自由地參與共同的文化生活，有權利享有藝術及分享科學的發展及其帶來的福祉。任何人有權利享有其為科學、文學或藝術作品的著作人帶來的人格上或物質上之利益所為之保護。」第28條規定：「任何人有權利享有本宣言所載權利與自由可得全部實現之社會及國際秩序。」另聯合國大會於1966年12月16日通過的「經濟社會文化權利國際公約(註1)」第15條規定：「本公約締約國確認人人有權：（一）參加文化生活；（二）享受科學進步及其應用之惠；（三）對其本人之任何科學、文學或藝術作品所獲得之精神與物質利益，享受保護之惠（第1項）。」「本公約締約國為求充分實現此種權利而採取之步驟，應包括保存、發揚及傳播科學與文化所必要之辦法（第2項）。」

依「世界人權宣言」及「經濟社會文化權利國際公約」之意旨，每個人的精神創作，應予保護。然而又規定，任何人均有權利分享人類文學、藝術及科學的發展及其帶來的福祉。其中一方面承認個人創作有私權應予保護；一方面又希望此創作人人可以分享成果，加以利用。此種相互矛盾交互呈現之理念，即展現在複雜的著作權法之技術規定及法規之解釋上。

著作權法第1條前段規定：「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本法。」著作權法之立法目的，係在促進國家之文化發展。為實現此目的，國家應保障個人之創作，然而亦應調和社會公共利益，在某種特定要件下，限制個人創作之著作財產權，將個人之創作成果予世人分享。此種世人有權利分享人類的創作成果，在著作權法之「引用」之要件及內涵解釋上，更體現此二矛盾理念其中蘊含的細密邏輯。

在著作權法實務案例上，著作權法第52條「引用」，最常為利用人所主張。究竟著作權法第52條之「引用」，其意義、要件及內涵如何？實有以專文對理論及實務見解加以分析整理之必要。

貳、著作權法上「引用」之立法及意義

由於「引用」係著作權法中有關「著作財產權限制」之核心議題，除英美法系以「合理使用」（fair use）(註2)規定處理外，一般大陸法系國家，大抵均有明文立法。例如德國著作權法第51條(註3)、日本著作權法第32條第1項(註4)、南韓著作權法第28條(註5)、法國智慧財產權法典第122條之5第3項(註6)等均是。

有關「引用」之定義，各國著作權法多未明文規定。我國實務上認為，所謂「引用」，即指利用他人著作而完成自己著作之合理利用行為(註7)。日本學者通說認為所謂「引用」，即為自己的著作活動之利用目的（引用目的），而將他人之著作重製或無形再生到自己的著作上，而創作自己之著作，或在自己的創作中，以重製以外的方法加以利用他人著作之行為。所謂重製以外之方法利用，即以公開演出、公開播送、公開傳輸等方法利用他人著作之行為(註8)。

國際所公認「引用」（quotations）的核心概念，規定於「保護文學及藝術著作之伯恩公約」（1971年巴黎條款）第10條第1項：「已合法向公衆提供之著作，如其引用合於公正慣行（fair practice），且在其目的上認為正當之範圍內（包括以新聞摘要形式所為新聞紙及其定期刊行物之引用），得加以引用(註9)。」上述有關「引用」之規定，依據世界智慧財產組織（WIPO）之「伯恩公約指南」之解釋如下(註10)：

一、依據辭典上的原意，「引用」係指重複他人所述，亦即將他人著作中一個或一個以上之段落納入自己之著作中。換言之，引用係指重製某一著作之片斷，以說明某一主題或為某一觀點辯護，或用來描敘或評論被引用之著作。引用不限於對語文著作，對視聽著作、錄音著作或其他著作，均得加以引用。

二、公約對此「引用」規定設有三個限制條件，即：

（一）被引用之著作必須為已合法提供給公眾之著作。未公開發表之手稿，甚至印出供在私人範圍內使用之著作，不得自由引用。

（二）引用必須符合「公正慣行」（fair practice）。此即一種對通常認為得接受程度之客觀評價。而是否屬於「公正慣行」（fair practice），最終須由法院裁量。此時法院應斟酌某些因素，諸如所引用部分在被引用之著作中和使用這些片斷的新著作中所占之比例，尤其是新著作透過與被引用著作之競爭，對其銷售和散布所造成的影響等。

（三）引用絕不得超出「此一目的所證明正當」之限度，此一限制條件與前一限制條件相同，最終應由法院判斷。

依上開伯恩公約第10條第3項規定，引用人有明示出處義務。如有著作人名稱者，並應註明著作人名稱。

參、引用之要件

我國著作權法第52條規定：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」第65條第2項規定：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」依此規定，引用有下列要件：

一、須目的正當
此目的正當，即「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要」。上開報導、評論、教學、研究，係例示性質。而「其他正當目的之必要」，須受社會「公正慣行」（fair practice）通念之拘束。實務案例如下：
1、利用網路上他人的著作係供所錄製原創性收費或免費課程之參證或註釋之用（經濟部智慧財產局109年3月27日電子郵件1090327c號函釋）。
2、拍攝書籍的封面及經典句子係供撰寫閱讀心得的參證或註釋之用（經濟部智慧財產局109年2月25日電子郵件1090225號函釋）。
3、承接政府機關案件，須放機關LOGO時，而加以重製（經濟部智慧財產局108年10月31日電子郵件1081031號函釋）。
4、在自行拍攝的道路交通安全宣導影片中，引用他人已公開發表之著作(灌籃高手片頭動畫)（經濟部智慧財產局108年8月13日電子郵件1080813號函釋）。
5、舉辦講座播放電影片段，若係為說明、補充或闡述自己的觀點或意見之目的，且利用的比例甚低(例如僅播放一小片段)（經濟部智慧財產局107年8月7日電子郵件1070807b號函釋）。

實務上認為目的不正當者，例如：將多本書籍之封面放在文宣上（經濟部智慧財產局107年2月23日電子郵件1070223號函釋）。至於如戲謔仿作（parody）是否屬於著作權法第52條之正當目的範圍？在日本學說發生爭議，認為須以立法解決(註11)。我國智慧財產法院在 107 年民商訴字第 1 號民事判決，已直接承認戲謔仿作得直接引著作權法65條第2項主張合理使用。因此，本文認為戲謔仿作之引用他人著作，應認為係著作權法第52條引用之正當目的。

二、須限於已公開發表之著作

此部分與伯恩公約、日本、德國、南韓等著作權法規定相當。未公開發表之著作，不得主張著作權法第52條之引用(註12)。所謂「未公開發表之著作」，實務案例如學生作業(註13)。

至於蔣介石日記是否係「已公開發表之著作」？實務上認為尚有爭論。雖未必得依著作權法第52條而為引用，然而如果不得依著作權法第52條為「引用」，仍得單獨依著作權法第65條第2項主張獨立合理使用，且依著作權法第18條但書規定，尚無侵害著作人死亡後之公開發表權問題(註14)。

三、須自己著作與被引用著作有可區辨性

著作權法上「引用」，係為自己的著作活動之利用目的（引用目的），而將他人之著作重製或無形再生到自己的著作上，而創作自己之著作等，已如前述。故須有自己著作存在，且自己著作與被引用之著作，須可區辨(註15)。司法實務見解如最高法院84年台上字第419號刑事判決：「所謂『引用』，係援引他人著作用於自己著作之中。所引用他人創作之部分與自己創作之部分，必須可加以區辨，否則屬於『剽竊』、『抄襲』，而非『引用』(註16)。」行政函釋如經濟部智慧財產局107年6月20日電子郵件1070620b號函釋：「依著作權法第52條規定：『為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。』，該條所稱『引用』，係指於合理範圍內以節錄或抄錄他人著作，供自己創作之參證或註釋使用(亦即必須先有自己的創作)，且引用的內容需非屬於自己創作的主要部分，被引用的著作亦需與自己的創作相區辨，並應註明出處，即得主張合理使用(註17)。」

四、須以自己創作為主，被引用之著作為輔

欲符合著作權法第52條之引用要件，須以自己創作為主，被引用之著作為從，兩者有主從的關係(註18)。實務見解如下：
（一）智慧財產法院 106 年民公上更(一)字第 1 號民事判決謂：「所謂引用者，係指利用他人著作而完成自己著作之合理利用行為，是以被引用之他人著作內容，僅係自己著作之附屬部分。兩者有主從關係，自己著作為主，被利用之他人著作為輔。」

（二）經濟部智慧財產局104年12月23日電子郵件1041223號函釋：「本條文所稱『引用』，係指以節錄或抄錄他人著作，供自己創作之參證或註釋之用，亦即利用者本身要有創作，且以自己之創作為主，並得與自己創作部分加以區辨，如您符合上述規定並依同法第64條規定註明出處，即得主張合理使用，後續將該文章於網路上分享亦有依著作權法第65條第2項一併主張合理使用之空間；反之，若逕將他人著作作為自己之著作利用，或自己的著作與所引用之著作比例不相當，依一般社會通念，已非屬供自己創作之參證、註釋或評註之用者，自不得主張本條之『引用』而無合理使用之空間。」所稱不符主從原則，如該個人心得引用他人著作之比例高達95% (註19)；僅發表兩句評論，卻轉貼多張截圖(註20)。

（三）經濟部智慧財產局103年7月17日電子郵件1030717號函釋：「大學老師『從50萬字之美國學者專書中譯本中，取其中之6萬字加以摘錄、濃縮、部份改寫，弄成約3-4萬字之大段落』、『從400頁專書引用(照貼或改寫)約20頁(3-4千字)』及『從2萬字之研討會文章中引用(照貼或改寫)其中的六大段及圖(約1千字)』，並利用這些引用部分作成自己的出版著作，其中僅穿插一些自己的引言、評語及心得之利用態樣，似非先以自己的著作為基礎，再去引用他人著作，難謂符合前述著作權法第52條之要件。」

五、須在合理範圍

所謂「合理範圍」，須依著作權法第65條第2項作判斷(註21)。著作權法第65條第2項規定：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。 三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」上述合理範圍，尚包含「必要性」概念在內(註22)。實務案例如下：

（一）該遭重製部分之著作，又僅約占整部白皮書百分之二，即不足以影響白皮書之潛在市場與現在價值，應認被上訴人擅自重製白皮書部分著作之行為，猶在著作權法所定之合理使用範圍，不構成對著作財產權之侵害（最高法院96年台上字第718號民事判決）。

（二）所謂「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要」，必須以有自己之報導性、評論性、教學性、研究性或其他相類之正當目的所為之著作，且有必要性，始得引用已公開之著作。而何謂有「必要性」，應與該條之「在合理範圍內」一併解讀，亦即非引用已公開發表之著作，即無從撰寫報導、評論、教學、研究或其他相類之正當目的之著作，或引用已公開發表之著作，可使報導性、評論性、教學性、研究性或其他相類之正當目的所為之著作更符合其使用之目的（智慧財產法院106 年民著上更(一)字第 1 號民事判決）。

（三）查系爭報導所使用之系爭照片，具有新聞及經濟價值，並非報導過程中所接觸之著作，且無必須使用該照片始能達其報導之目的，○○日報公司未將該照片為任何轉化使用，即全篇幅引用，而生取代之效果，已逾報導之必要範圍，復未明示其出處，使人無法得知該照片來自被上訴人，○傳媒公司更在所屬網站標註『版權所有不得轉載』，致人誤會該照片之出處，均不符合社會使用慣例，且該二公司利用該照片之商業目的與性質同於被上訴人，利用結果已影響該著作之潛在市場及價值，無法通過上開合理使用之檢驗，為原審合法認定之事實，依上說明，即無著作權法第49條、第52條規定之適用，亦非關新聞自由之問題（智慧財產法院 107 年民著訴字第 87 號民事判決）。

（四）上述「合理範圍」，除了第65條第2項之斟酌要素外，還有「必要性」因素。被告於本案對於告訴人所為評論並不必然要使用到告訴人的圖片或需要去改他人的圖片，表達公共意見可以自己設計圖片、可以使用其他鏗鏘有力的論述，不必然需要在別人的圖片上加上字句來做公共政策的討論，故本院衡酌本案事實及證據，認為被告及辯護人以公共政策討論來強調合理使用並不成立（智慧財產法院 108 年刑智上易字第 21 號刑事判決）。

（五）就著作權法第52條「報導之必要」而言：邱○係立法委員，本身為公眾人物，其赴監察院檢舉途中遭人摘髮，事後提告並取得民事勝訴確定判決，係屬一具新聞價值之事件。然系爭報導係有關邱○摘髮事件獲勝訴判決，是就公眾知的權利而言，公眾僅需知悉該判決之內容即可，該報導得僅以文字為之，如此對報導內容之完整性亦無影響，系爭報導既非在評論「系爭照片本身」之司法判決結果，是實無使用系爭照片之必要。若謂基於喚起民眾對事件之回憶而有使用新聞照片之情形，然摘髮事件發生當時並非僅有上訴人在場拍得照片，被上訴人蘋果日報台灣分公司本身亦拍攝有多組照片可使用，是系爭報導非僅得使用系爭照片才能達到喚起民眾對事件之記憶，縱系爭報導不使用系爭照片，對公眾知的權利及時事報導完整性亦無妨礙，是系爭報導並無使用系爭照片之必要性（智慧財產法院 103 年民著上更(一)字第 2 號民事判決）。

六、須註明出處

依著作權法第64條規定，依著作權法第52條之引用，須明示其出處。其明示出處，就著作人之姓名或名稱，除不具名著作或著作人不明者外，應以合理之方式為之。

肆、引用之若干爭議問題

一、未註明出處之法律效果

未依著作權法第64條規定註明出處，其法律效果如何？略有三說：
（一）侵害著作財產權說：即未註明出處，係未符著作權法引用之要件，即屬侵害著作財產權之行為，而有著作權法第91條、第92條之刑事責任，並有著作權法第88條之民事責任。主此說者，如智慧財產法院 108 年民著訴字第 74 號民事判決：「惟查，被告呂凱文利用原告之系爭講義，卻絲毫未註明出處，亦未標示著作人原告之姓名，此觀系爭手冊之參考資料中並未提及系爭講義即明，顯然並未依照著作權法第64條第1 項之規定註明出處，並非屬合理使用。」

（二）僅係著作權法第64條之違反，應負第96條之責任，非屬侵害著作財產權之行為：引用而未註明出處，僅依著作權法第96條規定，違反註明出處罪，科新臺幣五萬元以下罰金，而非侵害著作財產權。主此說者，例如臺灣高等法院高雄分院96年智上易字第3號民事判決：「被上訴人違反明示出處之義務，與其利用著作是否屬於合理使用，並無必然之關係，亦即明示著作出處並非合理使用著作之必要條件，故縱未依本條以合理之方式明示其出處，亦僅屬應依同法第96條科處罰金之問題，並不當然構成著作權之侵害。」

（三）侵害著作人格權說：即引用而未註明出處，除係構成著作權法第96條之罪外，依著作權法第66條、第16條及第93條第1款規定，尚構成侵害姓名表示權之罪，依刑法第55條想像競合規定，從一重之著作權法第93條第1款加以處罰，且有民事責任。

上述三說，本文認為違反註明出處義務，視其有無同時違反「自己著作與被引用著作之可區辨性」要件而定。如果違反註明出處義務，係將他人著作作為自己著作利用，違反引用之可區辨性，則應認為違反引用之必要要件，無第52條之適用，構成侵害著作財產權行為(註23)。反之，如果引用符合可區辨性及其他引用之要件，僅未註明出處，如報紙引用他人圖片，其上寫「網路截圖」，則此單純違反著作權法第64條之註明出處義務，並非侵害著作財產權，在刑事上僅有第96條之責任(註24)。

至於，如明確知悉係他人著作而加以引用，並且未註明出處，且未註明著作人姓名或名稱，除了有著作權法第96條規定之刑事責任外，尚屬侵害著作人著作人格權中之姓名表示權(註25)。然而如果註明出處不全，僅註明著作人之姓名或名稱，而未註明其他出處（如出版社或發行所），則未侵害著作人之姓名表示權，僅單純係第64條註明出處義務之違反，視其有無第96條之罪責之問題。

二、引用得否以摘要為之，抑或須原文引用

有關引用得否以摘要、濃縮形式而引用，略有二說：

（一）肯定說：即認為著作權法之引用，得以摘要濃縮為之。其理由為，大清著作權律第39條規定：「下列各項，不以假冒論，但須注明原著之出處：一、節選眾人著作成書，以供普通教科書及參考之用者；二、節錄引用他人著作，以供己之著作考證注釋者；三、仿他人圖畫以為雕刻模型，或仿他人雕刻模型以為圖畫者。」自大清著作權律至民國74年之著作權法，有關引用均以「節錄」用語規定之。現行著作權法第52條僅規定「引用」，而不限於完全原樣之「節錄」，自應解為得以摘要濃縮方式為之，不限原文照用。

（二）否定說：即認為著作權法之引用，應完全依原文節錄。如果係外文，尚可以以翻譯為之，然而不得以摘要濃縮方式為之。其理由為，依著作權法第63條第1項規定，引用得以翻譯為之，但第63條第2項規定，得以「改作」為之者，僅限於第46條及第51條，不包含第52條。易言之，依著作權法第63條規定，著作權法第52條之引用，僅限於以重製方式及翻譯方式，不包含以其他改作方式。再者，如果允許摘要引用，則恐怕引用者將大量濃縮被引用人之著作，増加被引用之量，且摘要引用亦無公益性。

在引用實務上，不乏以摘要方式引用者。此究竟是否符合引用規定？此一問題，在日本亦發生爭議。日本學者多數認為引用應忠於原著，不得加以濃縮摘要方式(註26)，然而日本實務上承認只要忠於原著內容，亦得濃縮摘要而引用(註27)。學者亦有承認被引用之著作得一部省略(註28)。

上述二説，本文採肯定說，理由為：

（一）著作權法第63條僅承認引用得加以「翻譯」，未承認引用得加以「改作」。然而著作權法第52條係規定，已公開發表之著作，得加以「引用」，而非得加以「節錄」、「重製」或「翻譯」。而著作權法第3條第1項第11款規定，改作之定義為：「以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作」。濃縮、摘要或一部省略，並非「另為創作」，應符合引用之規定。

（二）無論伯恩公約第10條第1項或日本著作權法第32條第2項，公正慣行（fair practice）均為「引用」之核心要件。而在引用實務上，或論文寫作上，將原被引用之著作加以濃縮，以摘要形式引用，乃係被承認之引用慣例，係具社會相當性，實無侵害著作權之實質違法性，無視為侵害著作權法之必要。況依引用之法理，引用不限於文字著作。課堂講課或演講，均得引用他人著作，此引用某書之某觀點，殊無在演講或講課時原文照唸之必要，在實務上原文一字不漏引用，亦有困難。

三、引用是否限於非營利目的？

為販售等營利目的，是否得主張著作權法第52條之引用？略有二說：

（一）肯定說：認為著作權法第52條未如著作權法第55條規定「非以營利為目的」之要件，則以販售營利目的，如果符合引用之其他要件，仍得主張引用。實務見解如：
1、經濟部智慧財產局109年3月17日智著字第10900013200號函釋：「欲於書籍中引用他人之著作，如符合前述規定，即可依著作權法第52條規定主張合理使用，至於將書營利出版之「散布」行為，亦得依同法第63條第3項主張合理使用。」
2、經濟部智慧財產局100年11月18日智著字第10000109420號函釋：「按著作權法(稱本法)第52條規定，為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。因此，如係基於上述本法所定之正當目的，且必須以『有自己之著作』為前提，為供自己創作之參證、註釋或評註之用而在合理範圍內利用他人著作，即可主張上述本法所定之合理使用。至利用他人著作達多少比例始為「引用」，須依具體個案而定，無法一概而論。惟若逕將他人著作作為自己之著作利用，或自己的著作與所引用之著作比例不相當，依一般社會通念，已非屬供自己創作之參證、註釋或評註之用者，自不得主張本條之『引用』，而無合理使用之空間。又依該規定利用他人著作者，得『散布(例如對外販售)』該著作(本法第63條第3項參照)。」

（二）否定說：認為著作權法第52條之引用，係為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要。為營利販賣著作目的而引用，應非屬著作權法第52條之「正當目的」。最高法院84年台上字第419號刑事判決謂：「依著作權法第五十二條規定主張合理使用，其要件為：須為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要…。而所稱『為教學之目的』，應限於學校教師單純為直接供課堂上教學活動之用而言。黃新春編著『數控工具機』一書，供高進華經營之高科技書局印行銷售，係基於營利之目的，似與『為教學之目的』不合。」況著作權法第52條之「合理範圍」，須受第65條第2項四款條件之檢驗。而上開四款條件中之第1款為「利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。」故有營利行為，即不得主張「引用」。

上述二說，本文採肯定說，理由如下：

（一）伯恩公約或各國著作權法均未明文規定，引用限於非營利目的。如果非營利方得引用，則公約及各國立法，應明示其旨。況依前述所提到伯恩公約指南之意旨，營利與否，僅關係法院對引用比例判斷，是否足以影響被引用著作之潛在市場，而非凡營利均不得引用。易言之，營利與否，僅影響合理範圍之判斷，而非所有營利行為，均不得主張引用。

（二）依我國著作權法第52條及第65條之規範邏輯，營利與否，不影響第52條規定，僅係作為是否通過第65條合理範圍檢驗之標準。然而第65條四款之判斷，係法院之權力。而目前司法實務，甚多營利行為均通過第65條之檢驗。亦即並非營利行為，即無法通過第65條第2項合理使用判斷基準之檢驗。舉例如下：
1、最高法院94年度臺上字第7127 號刑事判決認為：「著作權法第65條第2 項第1 款所謂『 利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的 』，應以著作權法第一條所規定之立法精神解析其使用目的，而非單純二分為商業及非營利（或教育目的），以符 合著作權之立法宗旨。申言之，如果使用者之使用目的及性質係有助於調和社會公共利益或國家文化發展，則即使其使用目的非屬於教育目的，亦應予以正面之評價；反之 ，若其使用目的及性質，對於社會公益或國家文化發展毫 無助益，即使使用者並未以之作為營利之手段，亦因該重製行為並未有利於其他更重要之利益，以致於必須犧牲著作財產權人之利益去容許該重製行為，而應給予負面之評價。」

2、智慧財產法院 98 年度民著訴字第 8 號民事判決：「有關合理使用之判斷，不宜單取一項判斷基準，應以人類智識文化資產之公共利益為核心，以利用著作之類型為判 斷標的，綜合判斷著作利用之型態與內容。易言之，於判斷合理使用之際，理應將所有著作利用之相關情狀整體納 入考量，且應將該條項所定之四項基準均一併審酌。其中著作權法第65條第2項第2 、3 款判斷基準亦輔助第4 款判斷基準之認定，此三項判斷基準係屬客觀因素之衡量。而第1 款判斷基準則強調利用著作之人之主觀利用目的及利用著作之客觀性質，且有關利用著作性質之判斷，應審 究著作權人原始創作目的或是否明示或默示允許他人逕自 利用其著作。此外，並應審酌利用結果對於人類智識文化 資產之整體影響，以及其他情狀，綜合各判斷基準及主觀 因素與客觀因素之衡量。」

（三）依伯恩公約10條第1項及日本著作權法第32條第1項、南韓著作權法第28條規定(註29)，「引用」核心要件，為社會之「公正慣行」（fair practice）。引用係將他人著作供自己的著作作為參證或註釋之用，以促使人類文明更進一步發展。學術著作或學校教科書，即最顯著之例。然而即使學術著作或學校教科書，依社會慣例，亦通常作營利販賣，故營利與否，不得作為阻礙引用之理由。

（四）依日本著作權法第32條第1項規定：「已公開發表之著作，得以引用之方法利用之。但其引用應屬公正慣行，並在報導、批評、研究或其他引用目的上正當之範圍內為之。」本項規定採取「得以引用方式利用之（引用して利用することができる）」文句用語，而非採行「得引用之（引用することできる）」用語之理由，係為區分下列二種行為：於自己著作內引用他人著作之行為（引用行為本身），以及因利用特定著作而伴隨產生引用其著作效果之行為。其中，印刷、演奏或播送等行為即屬後者情形。本項規定之引用行為，即法律意義上之引用行為，其不僅包含前者「引用行為本身」，尚包括「因利用特定著作而附隨引用該著作內容之情形」在內，而就二種引用行為均予適法化(註30)。

我國著作權法立法文字雖未如日本著作權法精確，然而日本著作權法之立法及解釋，可証著作權法之引用法理，其引用行為本身合法，則進一步後續之利用行為，不管營利與否，應同時適法化(註31)。營利與否僅為判斷合理範圍之基準，而非判斷目的是否正當或其他引用要件之基準。

伍、結論

大陸法系國家往往立法簡潔，在立法背後須仰賴龐大司法判決、行政函釋、國際公約、外國立法及學說加以補充，以解決其疑難問題。由我國司法上眾多有關「引用」之判決及更多的經濟部智慧財產局行政函釋，足見在社會上引用他人著作之情形極多，合法與否界限有賴釐清，以使民眾有所遵循。

由我國及日本學說及實務通說，著作權法第52條「引用」之要件，除法條表面上之「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要」、「在合理範圍內」、「引用已公開發表之著作」及「應註明出處」外，在法理上，尚有兩個隱藏之要件，即須：「自己著作與被引用著作有可區辨性」及「以自己創作為主，被引用之著作為輔」。又「合理範圍」，除須斟酌第65條第2項四款合理使用要素外，實務上認為尚應判斷其引用是否有必要性或必然性，過剩之引用，不符引用之要件。

此外，針對引用之爭議性問題，未註明出處之法律效果如何？本文認為如果符合引用之其他要件（包含可區辨性之要件），單純未註明出處，僅係著作權法第64條之違反問題，尚無侵害著作財產權問題。然而如果同時違反「自己著作與他人著作之可區辨性」原則，則不成立引用，而成立侵害著作財產權。至於侵害著作人格權（姓名表示權）之有無，應獨立判斷，不受是否侵害著作財產權因素之影響。
再者，引用得否以摘要或濃縮形式為之，抑或須原文引用？本文採肯定見解，認為引用得以摘要或濃縮形式為之，以應實務需要。又本文亦認為，即使為營利目的，亦可能成立引用。然而為使此一法理更明確起見，建議我國著作權法第52條立法，仿日本著作權法第32條第1項，將「得引用已公開發表之著作」，改為：「得以引用之方式利用已公開發表之著作」，俾便引用他人著作本身及其後續之利用，一併適法化(註32)。

註1：該公約我國於1967年10月5日代表中華民國政府簽署，並於2009年5月14日按憲法程序批准，接受該公約。
註2：如美國著作權法第107條。此規定與我國著作權法第65條規定近似。
註3：德國著作權法第51條規定：「為引用之目的，在合理之範圍內得重製、散布及公開再現已公開發表之著作。下列情形尤得引用：
1.獨立之學術著作為說明內容而引用已公開發表之個別著作；
2.在獨立之語文著作中引用已公開發表之著作之片段；
3.在獨立之音樂著作中引用已出版之音樂著作之片段。
第一句及第二句所定之引用權，涵蓋被引用著作之插圖或其他重製物之利用，縱令後者受到著作權或著作鄰接權之保護。」
註4：日本著作權法第32條第1項規定：「已公開發表之著作，得以引用之方法利用之。但其引用應屬公正慣行，並在報導、批評、研究或其他引用目的上正當之範圍內為之。」
註5：南韓著作權法第28條規定：「為報導、評論、教育與研究等之正當範圍內且以合乎公平慣例之方法，得引用已公開發表之著作。」
註6：法國智慧財產權法典第122條之5規定：「已公開發表之著作，其著作人不得禁止以下各項記載之行為：（略）以明白標示著作人姓名及出處為條件，而：（a）批評、評論、教育、學術或報導性著作物所含之合理的概要歸納及簡短引用。」
註7：參見智慧財產法院 106 年民公上更(一)字第 1 號民事判決。
註8：參見金井重彦・小倉秀夫，着作権法コメンタ—ル，頁619，レクシスネクシス・ジヤパン株式会社，平成25年5月初版；半田正夫・松田政正行，着作権法コメンタ—ル，第二冊，頁192-193，勁草書房，2009年1月；渉谷達紀，知的財産権講義Ⅱ，頁163，有斐閣，2007年6月第2版。
註9：伯恩公約第10條第1項原文為：It shall be permissible to make quotations from a work which has already been lawfully made available to the public, provided that their making is compatible with fair practice, and their extent does not exceed that justified by the purpose, including quotations from newspaper articles and periodicals in the form of press summaries.
註10：WIPO, Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works （Paris Act,1971）PP.58-59.
註11：參見金井重彦・小倉秀夫，前揭書，頁627。
註12：參見經濟部智慧財產局107年7月3日電子郵件1070703號函釋：「依著作權法第52條規定: 『為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。』故依據本條得主張之合理使用，應指所引用者為『已公開發表』之著作，因此，如引據他人未公開發表之著作，無法主張本條之合理使用。」。
註13：參見經濟部智慧財產局106年2月3日電子郵件1060123b號函釋。
註14：參見蕭雄淋，著作權法實務問題研析（一），頁328-333，五南圖書公司，2018年3月版；另參見經濟部智慧財產局101年3月26日電子郵件1010326號函釋：「有關 貴電台因製作專題報導欲引用學者著作中，抄錄蔣介石日記部分內容一事所涉及的著作權問題，本組答復如下：
一、 按著作權法第52條規定，為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用「已公開發表」之著作。至於著作是否已經公開發表，應視權利人是否有以發行、播送、上映、口述、演出、展示或其他方法向公眾公開提示著作內容。本件　貴電台欲引用之日記是否已經獲得全體繼承人之同意進行公開發表，如來函所述，仍有爭議，亦即該日記是否係著作權法所稱「已公開發表之著作」，此一事實未能釐清前，尚不宜引用第52條規定主張合理使用。但著作權法第65條另外設有著作合理使用之概括規定，如利用的目的及性質、利用著作的比例，對市場的影響等，因此如為評論、報導以滿足人民知的權利之公益目的，而引用學者抄錄之部分內容，且引用數量有限，應認為可符合著作權法第65條其他合理使用之規定，而不構成著作權的侵害。惟因著作權係屬私權，個案是否符合本法第65條第2項規定之四項判斷標準，於發生爭議時，由司法機關調查具體事證予以審認。
二、 此外，鑑於日記於著作人記載當時固屬高度私密事項，惟當時內祕之性質若已因時代、社會變遷而失其意義，則現階段少量轉引該日記之利用行為，依著作權法第18條但書規定，應可認為不違反著作人之意思，不構成著作人格權之侵害，併此說明。」
註15：此可區辨性，亦為日本學者認為係引用的共同要件。見半田正夫・松田正行，前掲書，頁195；渉谷達紀，前掲書，頁246；作花文雄，詳解着作権法，頁336，ぎようせい，010年4月4版。
註16：同旨如智慧財產法院106 年民著上更(一)字第 1 號民事判決。
註17：經濟部智慧財產局同旨之函釋，尚有數十個，茲不復贅。
註18：上述自己創作之著作與被引用之著作，須有可區辨性及主從關係，此均為日本學說之通說。參見半田正夫・松田政正行，前揭書，195-196頁；岡村久道，着作権法，239-240，第三版，平成26年9月；作花文雄，詳解着作権法，頁336， 株式會社きようせい，2010年4月4版。
註19：經濟部智慧財產局104年9月4日電子郵件1040904b號函釋。
註20：經濟部智慧財產局104年8月13日電子郵件1040813號函釋。
註21：最高法院 92 年台上字第 205 號刑事判決：「原判決固引用著作權法第五十二條為被告無罪之依據，但對於被告引用上訴人公司攝影記者郭肇舫拍攝徐貴櫻之照片乙幀，是否符合前揭合理使用判斷之標準，未於理由中詳加論述，自不足以昭折服。」
註22：日本通說認為「必要性」或「必然性」亦為「引用」之要件。亦即過剩性之引用，即不認為有引用之必要性。參見加戶守行，着作権逐條講義，頁244，着作権情報センタ--，平成15年4訂新版；半田正夫．松田正行，前揭書，頁198-199。
註23：最高法院 103 年台上字第 1352 號民事判決謂：「著作權法第六十四條第一項、第二項規定，依第四十九條規定利用他人著作，就著作人之姓名或名稱，應以合理之方式，明示其出處；同法第十六條第四項復規定，依著作利用之目的及方法，於著作人之利益無損害之虞，且不違反社會使用慣例者，得省略著作人之姓名或名稱。蘋果日報台灣分公司為系爭報導時，未明示系爭照片之出處，原審未敘明其所為何以不違反社會使用慣例之依據，逕為不利上訴人之認定，非無可議。再違反著作權法第六十四條規定，利用他人著作，未明示其出處者，依同法第九十六條科五萬元以下罰金，即屬不法行為，乃原審竟認無從令被上訴人負民事損害賠償責任，適用法律自有可議。」此判決之事實，係在該系爭邱毅假髮照片係以他人著作當作自己著作而使用，並無符合引用之可區辨性要件。
註24：參見蕭雄淋，前揭書，頁303-305。此亦為日本學者通說，參見半田正夫・松田正行，前掲書，頁201；田村善之，着作権法概説，頁262，有斐閣，2003年2月第2版；
註25：參見加戸守行，着作権法逐條講義，頁269，着作権情報センタ—，平成6年改訂版。蕭雄淋，著作權法逐條釋義，頁212-214，五南圖書公司，民國88年4月2版。
註26:參見小倉秀夫．金井重彥，前揭書，頁622；半田正夫，着作権法概説，173-174，法学書院，2013年第15版；渉谷達紀，前掲書，頁264-265；斉藤博，着作権法，頁242，有斐閣，2007年第3版。
註27：東京高判平5、12、1，此判決未登於判例時報，係學者收藏；東京地判平10、10、30，判例時報，1674号132頁。
註28：中山信弘，着作権法，頁263-264，有斐閣，2007年10月。
註29：日本及南韓著作權法規定，參見註4及註5。
註30：參見，加戶守行，前揭書，頁243。
註31：此為經濟部智慧財產局函釋之通說，參見經濟部智慧財產局107年2月13日電子郵件1070213b函釋、109年3月27日電子郵件109327c號函釋。其餘有數十個類似函釋，不再贅舉。
註32：依經濟部智慧財產局於2020年5月5日公佈之著作權法修正草案第52條已修正為：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的，在必要範圍內，得以引用之方式利用已公開發表之著作。」

（本文原載全國律師月刊2020年8月號17-29頁）