壹、智慧局之問題 

依著作權法(下稱本法)第40條之1第1項及第2項規定：「共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之；各著作財產權人非經其他共有著作財產權人之同意，不得以其應有部分讓與他人或為他人設定質權。各著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意。共有著作財產權人，得於著作財產權人中選定代表人行使著作財產權。對於代表人之代表權所加限制，不得對抗善意第三人。」及著作權集體管理團體條例第14條第1項規定：「會員應與集管團體訂立管理契約，將其著作財產權交由集管團體管理。」本局日前接獲集管團體來函詢問有關共有之著作財產權人加入集管及行使權利一事，以下問題請教：

一、  若共有著作之著作財產權人甲，在未經其他共有人同意之前提下，申請加入A集管團體，並與A集管團體簽訂管理契約，則A集管團體是否取得該共同著作之管理權(專屬授權之被授權人)而得對外授權?

本局研擬肯定說及否定說意見如下：

（一）   肯定說：共有著作之著作財產權人雖未得其他共有人之同意，仍得將其應有部分交由集管團體管理，申請加入集管團體，集管團體自得授權該共同著作之應有部分予利用人，惟利用人仍應取得其他共有著作財產權人之授權，利用方屬合法。

（二）   否定說：

1、   按著作財產權人與集管團體所簽訂之管理契約，實務上多為專屬授權契約，是共有著作之著作財產權人之一，欲與集管團體簽訂管理契約，已涉及共有著作財產權之行使，除係依本法第40條之1第2項規定選定代表人行使外，自應依同條第1項規定，非經著作財產權人之全體同意，不得行使。惟其他共有人無正當理由，不得拒絕。

2、   承上述，共有著作財產權人甲，未經其他共有人同意，擅自與A集管團體簽訂管理契約，A集管團體仍無法管理該共同著作，自無再為對外授權之權利。

（三）   以上各說，以何者為宜，懇請惠賜卓見。

二、  本法第40條之1第1項：「無正當理由者，不得拒絕同意」，惟所謂「正當理由」意旨為何?

共同著作之著作財產權人甲將共同著作應有部分之著作財產權交給A集管團體管理，其他共同著作人如拒絕同意，如何判斷是否有「正當理由」?是否宜作限縮解釋，屬特定例外情形?抑或甲得自由處分其著作財產權，如其他著作財產權人有正當理由而拒絕同意時，應由法院認定之。

貳、蕭雄淋律師之個人意見 

一、  歌詞與歌曲適用結合著作之關係，非共同著作之關係

（一）   由於集體管理團體（下稱「集管團體」）管理之最大宗著作，為音樂著作，包含歌詞、歌曲等。而歌詞及歌曲在我國著作權法，係適用「結合著作」之關係，而非「共同著作」之關係，合先說明。故如果甲創作歌曲，乙創作同一首歌之歌詞，甲乙二人不成立共同著作關係，無本問題之適用。

（二）   著作權法第8條規定：「二人以上共同完成之著作，其各人之創作，不能分離利用者，為共同著作。」美國著作權法將二人以上創作之「相互依存」視為共同著作，因此甲寫歌詞，乙寫歌曲，二人得成立共同著作。故美國著作權法原則上對共同著作與結合著作，未加區分。日本著作權法及我國著作權法對共同著作與結合著作加以區分。說明如下：

1、   結合著作之意義：結合著作者，即在外觀上呈一個著作之形態，但其內容，係由各個獨立之著作結合而成，有分離各別利用之可能性者。例如小說與插畫為結合著作[1]。

2、   共同著作與結合著作之區別標準：共同著作與結合著作之區別標準，有分離可能性說及個別利用之可能性說二種。分離可能性說以數人作成外形上單一之著作的構成部分得否形式的、物理的分離為標準，得加以分離者為結合著作，不得加以分離者為共同著作。個別利用之可能性說，以被分離之著作是否有個別利用之可能為準，有個別利用可能者為結合著作，不能個別利用者，其屬於共同著作，並無問題。如有分離可能，但不能個別的利用，依分離可能性說，係屬結合著作，依個別利用可能性說，係屬共同著作[2]。以以上二說，日本舊著作權法係採分離可能性說[3]，日本1970年（昭和45年）著作權法則採個別利用之可能性說[4]。我國著作權法第8條係參考日本1970年著作權法而訂定，故現行著作權法第8條亦採個別利用之可能性說[5]。

3、   共同著作與結合著作效果之差異：共同著作與結合著作，在授權、轉讓及保護期間上，效果有所不同，分述如下[6]：

(1)      甲與乙作成外形上為一個著作之共同著作，則：

A.      利用甲分擔之部分之人，應得甲乙共同之同意。

B.      甲未得乙之同意，不得將自己應有部分自由轉讓。

C.      甲死亡後，已經過五十年時，乙死亡後尚未滿五十年，未得乙之繼承人同意，不得利用甲之分擔部分。

(2)      甲與乙作成外形上為一個著作之結合著作，則：

A.      利用甲作成部分之人，僅得甲同意即可，無須得乙之同意。

B.      甲自己作成之部分，未得乙之同意，得自由轉讓第三人。

C.      甲死亡後，已經過五十年時，乙死亡後尚未滿五十年，甲作成之部分得自由利用，乙作成之部分，尚應得乙之繼承人同意方得自由利用。

（三）   智慧局100年11月11日電子郵件1001111b號釋：「按著作權法（下稱本法）第8條規定，二人以上共同完成之著作，其各人之創作，不能分離利用者，為「共同著作」。次按本法第40條之1規定，共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之。所詢歌曲中之曲譜、歌詞並非「不能分離利用」，故非屬本法所稱之「共同著作」，而一般稱之為「結合著作」。是以，如欲同時利用曲譜與歌詞，而曲譜與歌詞之著作財產權分屬不同人時，自須分別取得曲譜與歌詞之著作財產權人之授權；如僅欲利用歌詞，自僅須取得歌詞之著作財產權人之授權，而無須取得曲譜之著作財產權人之授權。」依目前智慧局函釋意見，歌詞與歌曲間，形成結合著作之關係，無適用著作權法第40條之1之問題。

二、  共有著作財產權人之一加入集管團體，該集管團體得否將該著作授權他人？

（一）   著作權法第40條之1第1項規定：「共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之；各著作財產權人非經其他共有著作財產權人之同意，不得以其應有部分讓與他人或為他人設定質權。各著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意。」上述規定，係參考日本著作權法第65條而訂定。日本學者解釋，此之所謂「行使」，係指具體的實現著作財產權內容之積極的行為，例如著作利用之授權、出版權之設定是。著作財產權受侵害之準物權之請求權等之保全行為，不包含在內[7]。而如果未得其他共有人同意而行使著作財產權，不生行使之法律效果[8]。

（二）   而此所謂不生行使之法律效果，究係直接自始無效，抑或屬於民法第118條之無權處分？查著作權法第37條第4項規定：「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」專屬授權行為係屬準物權之處分行為，此為國內學者通說，亦屬著作權法立法性質所承認。

（三）   如果甲乙共同寫一首歌曲，甲加入A集管團體，乙未加入集管團體，乙亦未授權甲管理該音樂著作，則甲之加入A團體，因而A將該音樂著作授權給丙。此時甲對A集管團體的授權行為，係屬專屬授權，該專屬授權依著作權法第37條第4項規定被授權人得以著作財產權之地位行使權利，即在解釋上，係屬處分行為，而非負擔行為。因此，甲對A集管團體之授權行為，係屬民法法第118條之無權處分，如果得乙之同意，即能溯及有效。如果乙未同意，則無效。故如A之授權給丙，如果得乙之同意，則該授權為有效，而乙如果亦同時加入A集管團體，解釋上應認為乙已同意A的授權行為。至於A是否須僅管理甲獨立創作之著作，不得管理甲其他共有之著作。本人認為，如果乙亦加入A集管團體，A可以管理該著作。如果乙未加入該集管團體，則A管理該著作，其對特定共有之著作，在授權給丙時應註明：「應取得乙之同意方有效。」（參照民法第246條第1項但書及第2項）

（四）   同理，如果甲加入A集管團體，乙加入B集管團體，則A之授權給丙，A集管團體所註明：「應取得乙之同意方有效。」如果丙取得B之授權，亦應認為已取得乙之同意。此參照著作權法第40條之1，「各著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意。」之立法意旨及集管團體的集體管理目的和性質，應作此解釋，較能符合法律立法本質。

（五）   本問題，貴局於2009年6月已詢問過[9]，且最高法院90年台上6863號刑事判決及87年台上2922號判決已有類似見解[10]。有關著作權法第40條之1之解釋，智慧局92年4月1日智著字第0920002642-0函釋即謂：「按著作權法（下稱本法）第四十條之一前段規定：『共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之。』條文所稱之『行使』乃係指著作財產權本身之行使而言，包括著作財產權之讓與、授權及設質等。」即承認授權行為，係著作權法第40條之1之著作財產權之「行使」，併此敘明。

三、  第40條之1第1項：「無正當理由者，不得拒絕同意」之意旨

依著作權法第40條之1規定，共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之；各著作財產權人非經其他共有著作財產權人之同意，不得以其應有部分讓與他人或為他人設定質權。各著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意。本項所稱「正當理由」，例如受讓人財務狀況不佳，價金有難為對待給付之虞是。如共有人無正當理由而拒絕同意授權第三人，欲授權之人，得對拒絕同意之人，依民事訴訟法規定提起訴訟而取得同意之判決，因此而為共有著作財產權之授權或處分。此時，主張有正當理由而拒絕同意者，應就有正當理由負舉証責任，其理由以訴訟言詞辯論終結前為基準時[11]。

四、  以上係個人意見，謹供參考。

 （原文發表於2019年9月11日）