政府資訊公開法、檔案法與著作權法之關係

──2014年12月15日修法諮詢會議之書面意見 

一、政府資訊公開法無法解決著作權法問題

依政府資訊公開法第3條規定：「本法所稱政府資訊，指政府機關於職權範圍內作成或取得而存在於文書、圖畫、照片、磁碟、磁帶、光碟片、微縮片、積體電路晶片等媒介物及其他得以讀、看、聽或以技術、輔助方法理解之任何紀錄內之訊息。」足見政府資訊公開法之政府資訊，可能包含政府機關取得所有權，而未取得著作財產權之他人著作在內。此政府資訊，可能為他人已公開發表之著作，亦可能是他人未公開發表之著作。

政府機關公開他人未經公開發表之著作，應解決著作權法上著作人格權之「公開發表權」問題（著作權法第15條），而政府機關提供他人已經公開發表之著作，供他人重製（含抄錄、攝影、製作重製品等），應解決著作權法之著作財產權限制問題。

依政府資訊公開法第18條規定：「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：…六、公開或提供有侵害個人隱私、職業上秘密或著作權人之公開發表權者。但對公益有必要或為保護人民生命、身體、健康有必要或經當事人同意者，不在此限。」足見政府資訊公開法本身，對於公開他人未經公開發表之著作，並未解決公開發表權之問題。

凡存於政府機關而屬於他人未經公開發表之著作，依政府資訊公開法之規定，幾乎無公開之可能，一公開即侵害著作人之公開發表權。此因著作權法對資訊公開法之無配套規定，而使資訊公開法針對他人未公開發表之著作，無法公開，誠屬國家之損失。例如某將軍參謀在抗戰時期於作戰時私人寫的作戰記事而置於政府機關，如果未取得作者同意，依法變成不能公開，實屬不可思議。假設該參謀行蹤不明，該著作即束之高閣，對史料、學術和國防，都是一種損失。

此外，依政府資訊公開法第13條第1項規定：「政府機關核准提供政府資訊之申請時，得按政府資訊所在媒介物之型態給予申請人重製或複製品或提供申請人閱覽、抄錄或攝影。其涉及他人智慧財產權或難於執行者，得僅供閱覽。」政府資訊如果是他人已公開發表之著作，而著作財產權不屬於國家者，依政府資訊公開法第13條第1項規定，申請人僅得閱覽，而不得重製。足見政府資訊公開法並未解決資訊公開時可能產生的著作財產權限制問題。

上開政府資訊公開法產生的著作人格權與著作財產權問題，都必須在著作權法上解決，其解決方法，並非在現行著作權法第50條上。在著作人格權上，應在著作權法第15條另有公開發表權的例外規定，在著作財產權應另有著作財產權限制（法定例外）的規定。

二、檔案法亦無法解決著作權法問題

所謂「檔案」，依檔案法第2條規定：「指各機關依照管理程序，而歸檔管理之文字或非文字資料及其附件。」而檔案法第14條規定：「私人或團體所有之文件或資料，具有永久保存價值者，檔案中央主管機關得接受捐贈、受託保管或收購之。 」「捐贈前項文件或資料者，得予獎勵，獎勵辦法由檔案中央主管機關定之。」第15條規定：「私人或團體所有之文字或非文字資料，各機關認為有保存之必要者，得請提供，以微縮或其他複製方式編為檔案。」足見檔案亦有屬於私人，而將所有權捐贈機關，而自己保有著作權者，此文件或資料，亦有已公開發表或未公開發表者。

而檔案法第17條規定：「申請閱覽、抄錄或複製檔案，應以書面敘明理由為之，各機關非有法律依據不得拒絕。」第18條規定：「檔案有下列情形之一者，各機關得拒絕前條之申請：一、有關國家機密者。二、有關犯罪資料者。三、有關工商秘密者。四、有關學識技能檢定及資格審查之資料者。五、有關人事及薪資資料者。六、依法令或契約有保密之義務者。七、其他為維護公共利益或第三人之正當權益者。」

上述第18條第7款之「第三人之正當權益」，包含第三人擁有著作權在內。亦即如果第三人之著作，係未公開發表之著作，提供申請人閱覽、抄錄複製，即可能侵害著作人之公開發表權，而如果第三人之著作係為已公開發表之著作，然而仍有著作財產權者，尚得主張不得由他人抄錄，而機關亦得依檔案法第18條規定，拒絕他人申請閱覽或抄錄，使檔案法檔案公開的立法用意，因著作權法之緣故，而大為喪失。亦即檔案法本身，亦未解決著作權法上公開發表權及著作財產權之問題。此問題必須在著作權法上解決。

三、日本著作權法之解決方式

日本著作權法第18條規定著作人之「公開發表權」。依日本著作權法第18條第1項規定：「著作人就其尚未公開發表之著作（未經著作人同意而被公開發表之著作，亦包括在內。以下條文同此解釋），享有向公眾提供或提示之權利。以該著作為原著作而作成之衍生著作，亦同。」

而日本著作權法第18條第3項規定：「符合下列任一款規定之情形者，視為著作人同意該款規定之（公開發表）行為（著作者は…当該各号に掲げる行為について同意したものとみなす）：

一、   除依關於行政機關所保有資訊之公開法（行政機関の保有する情報の公開に関する法律，平成11年法律第四十二號，以下稱為「行政機關資訊公開法」）第九條第一項規定作成開示著作之決定前，其著作人有特別意思表示之情形外，著作於未公開發表時即已提供予行政機關資訊公開法第二條第一項規定之行政機關之情形：行政機關首長（行政機関の長）依行政機關資訊公開法之規定，向公眾提供或提示該著作。與該著作相關而屬關於公文書等之管理法律（公文書等の管理に関する法律，平成21年法律第六十六號）──以下稱為「公文書管理法」──第二條第六項規定之歷史公文書等文書，因行政機關首長依公文書管理法第八條第一項規定而移交由同法第二條第三項規定之國立公文書館等機構管理之情形中，同法第十五條第一項規定之國立公文書館等機構首長，依同法第十六條第一項規定向公眾提供或提示該著作之行為，亦同。

二、   除依關於關於獨立行政法人等所保有資訊之公開法（独立行政法人等の保有する情報の公開に関する法律，平成13年法律第一四○號，以下稱為「獨立行政法人等資訊公開法」）第九條第一項規定作成開示著作之決定前，其著作人有特別意思表示之情形外，著作於未公開發表時即已提供予獨立行政法人等資訊公開法第二條第一項規定之獨立行政法人之情形：該獨立行政法人等機關依獨立行政法人等資訊公開法之規定，向公眾提供或提示該著作。與該著作相關之歷史公文書等文書，因該獨立行政法人等機關依公文書管理法第十一條第四項規定而移交由國立公文書館等機構管理之情形中，除（國立公文書館等機構）依公文書管理法第十六條第一項規定做成予以利用之決定前，該著作之著作人有特別意思表示之情形外，國立公文書館等機關首長，依同法第十六條第一項規定向公眾提供或提示該著作之行為，亦同。

三、   除地方公共團體或地方獨立行政法人作成開示著作之決定前，其著作人有特別意思表示之情形外，著作於未公開發表時即已提供予地方公共團體或地方獨立行政法人之情形：該地方公共團體機關或地方獨立行政法人依資訊公開條例（情報公開条例）──即關於地方住民請求地方公共團體或地方獨立行政法人公開其所保有資訊之權利的該地方公共團體條例規定，以下亦同──之規定，向公眾提供或提示該著作。與該著作相關之歷史公文書等文書，因該地方公共團體或地方獨立行政法人依公文書管理條例規定──即關於地方公共團體或地方獨立行政法人適切保存及利用其所保有歷史公文書的該地方公共團體條例規定，以下亦同──而移交由公文書管理條例規定之得以適切保存及利用歷史公文書等文書之地方公文書館等機構管理之情形中，除（地方公文書館等機構）依相當於公文書管理法第十六條第一項規定做成予以利用之決定前，該著作之著作人有特別意思表示之情形外，地方公文書館等機構首長──即地方公文書館等該當於地方公共團體設施時之地方公共團體首長，或是地方公文書館該當於地方獨立行政法人設施時之該獨立行政法人，以下亦同──依公文書管理條例規定向公眾提供或提示該著作之行為，亦同。

四、   除（國立公文書館等機構）依公文書管理法第十六條第一項規定作成利用著作之決定前，其著作人有特別意思表示之情形外，著作於未公開發表時即已提供予國立公文書館等機構之情形：國立公文書館等機構首長依同項規定，向公眾提供或提示該著作。

五、   除（地方公文書館等機構）依公文書管理條例規定作成利用著作之決定前，其著作人有特別意思表示之情形外，著作於未公開發表時即已提供予地方公文書館等機構之情形：地方公文書館等機構首長依公文書管理條例規定，向公眾提供或提示該著作。」

上述規定，類似我國著作權法第15條第3項規定，對於若干著作，視為著作人同意公開發表。

再者，日本著作權法第18條第4項規定：「符合下列任一款規定之情形者，不適用第一項規定：

一、   行政機關首長依行政機關資訊公開法第五條規定，將記錄有同條第一款ロ目、ハ目或同條第二款但書規定之資訊且未公開發表之著作，提供或提示予公眾時。或是，行政機關首長依行政機關資訊公開法第七條規定，向公眾提供或提示未公開發表著作時。

二、   獨立行政法人等機關依獨立行政法人等資訊公開法第五條規定，將記錄有同條第一款ロ目、ハ目或同條第二款但書規定之資訊且未公開發表之著作，提供或提示予公眾時。或是，獨立行政法人等機關依獨立行政法人等資訊公開法第七條規定，向公眾提供或提示未公開發表著作時。

三、   地方公共團體之機關或地方獨立行政法人依資訊公開條例之規定，將記錄有相當於行政機關資訊公開法第五條第一款ロ目或同條第二款但書所規定資訊之未公開發表著作，提供或提示予公眾時。本款之資訊公開條例，限指相當於行政機關資訊公開法第十三條第二項及第三項之規定，同條第五款亦同。

四、   地方公共團體之機關或地方獨立行政法人依資訊公開條例規定，將記錄有相當於行政機關資訊公開法第五條第一款ハ目所規定資訊之未公開發表著作，提供或提示予公眾時。

五、   地方公共團體之機關或地方獨立行政法人依資訊公開條例中相當於行政機關資訊公開法第七條之規定，向公眾提供或提示未公開發表著作時。

六、   國立公文書館等機構首長依公文書管理條例第十六條第一項規定，將記載有相當於行政機關資訊公開法第五條第一款ロ目、ハ目或同條第二款但書所規定資訊，或是獨立行政法人等資訊公開法第五條第一款ロ目、ハ目或同條第二款但書所規定資訊之未公開發表著作，提供或提示予公眾時。

七、   地方公文書館等機構首長依公文書管理條例規定，將記載有相當於行政機關資訊公開法第五條第一款ロ目或同條第二款但書所規定資訊之未公開發表著作，提供或提示予公眾時。本款之公文書管理條例，限指相當於公文書管理法第十八條第二項及第四項之規定。

八、   地方公文書館等機構首長依公文書管理條例之規定，將記錄有相當於行政機關資訊公開法第五條第一款ハ目所規定資訊之未公開發表著作，提供或提示予公眾時。」

上開規定，係日本著作權法針對未公開的政府資訊或檔案（包含存於政府機關之他人未開發表之著作），特別不適於著作權法公開發表權之規定，相當於我國現行著作權法第15條但書排除公開表權規定適用之情形。

此外，日本針對政府資訊或檔案有關著作財產權限制規定，係在第42條之2及第42條之3以新規定解決，而非規定在日本著作權法第32條第2項（相當於我國著作權法第50條）解決。

日本著作權法第42條之2規定：「為依行政機關情報公開法、獨立行政法人等情報公開法或情報公開條例規定而向公眾提供或提示著作之目的，行政機關首長、獨立行政法人等機關、地方公共團體機關或地方獨立行政法人，得分別藉由符合行政機關情報公開法第十四條第一項規定之方法、獨立行政法人等情報公開法第十五條第一項規定之方法，或是情報公開條例規定之方法，於開示之必要範圍內，利用該著作（第1項）。」「前述『行政機關情報公開法第十四條第一項規定』，包括依同項規定所訂定之政令規定在內。前述『獨立行政法人等情報公開法第十五條第一項規定之方法』，包括該獨立行政法人等機關依同項規定而訂定之方法，但不包括依行政機關情報公開法第十四條第一項而訂定之政令所規定以外之方法。前述『情報公開條例規定之方法』，不包括行政機關情報公開法第十四條第一項及依該規定而訂定之政令所規定以外之方法在內（第2項）。」

另日本著作權法第42條之3規定：「為依公文書管理法第十五條第一項規定或公文書管理條例規定而保存歷史公文書等文件之目的，國立公文書館或地方公文書館等機構首長，得於必要範圍內，重製與該歷史公文書等文件相關之著作。本項之「公文書管理條例規定」，限於與公文書管理法第十五條第一項相當之規定。

為依公文書管理法第十六條第一項規定或公文書管理條例規定而向公眾提供或提示著作之目的，國立公文書館或地方公文書館等機構首長，得藉由分別符合公文書管理法第十九條規定之方法，或是公文書管理條例規定之方法，於為利用著作之必要範圍內，利用該著作（第1項）。」「本項之『公文書管理條例規定』，限於與公文書管理法第十六條第一項相當之規定。本項之『公文書管理法第十九條』，包括依同條規定所訂定之政令規定在內。本項之『公文書管理條例規定之方法』，不包括公文書管理法第十九條規定以外之方法。」

上述著作權法規定，即得使日本類似資訊公開法或檔案法順利運作，達到立法目的。

四、我國著作權法如何解決政府資訊公開及政府檔案的著作權法問題

日本著作權法第32條第2項規定：「於國家、地方公共團體機關、獨立行政法人或地方獨立行政法人為一般週知之目的而製作之著作其著作名義下，公開發表之宣傳資料（広報資料）、調查統計資料、報告書及其他相類似之著作，得將之作為說明材料而轉載於報紙、雜誌及其他刊物。但限於該著作無禁止轉載之表示者。」上述規定，類似我國著作權法第50條，而日本著作權法上開條文，並非解決政府資訊公開或政府檔案的條文。日本著作權法第32條第2項，其實範圍非常有限，其項目與政府資訊公開的項目，係屬二事。

我國修正草案第一稿第60條（即現行著作權法之修正）意圖解決政府資訊公開問題（參見其草案說明），在立法技術上頗值得非議。蓋政府資訊公開，係政府資訊得由人民知悉，由知悉到影印、抄錄、攝影等，與進一步由人民營利利用或作公開傳輸、公開散布，係屬二事。

欲解決我國政府資訊公開法和檔案法中屬於私人之著作而未公開發表之政府資訊或檔案第三人得加以利用，在立法上需要在著作權法第15條增加視為著作人同意公開發表或不適用公開發表權的規定。

同樣的，欲使第三人有著作財產權之政府資訊或檔案，申請人得合法影印、抄錄或重製，應在著作權法上增加著作財產權限制規定，或在著作權法第48條增加項目規定，如此方能解決我國政府資訊公開法與檔案法，因著作權法之原因，而無法真正公開或加以重製的問題。