【裁判字號】

91年度台上字第 1790 號

【裁判日期】

91/09/05

【案由】

塗銷抵押權設定登記等

【相關法條】

【裁判全文】

最高法院民事判決 九十一年度台上字第一七九○號

上 訴 人 蔣照豐

訴訟代理人 馮明雄律師

被 上訴 人 陳清德

右當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二十

三日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十八年度上更字第八八號），提起

上訴，本院判決如左：

主 文

原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由

本件被上訴人主張：伊因欲貸款新台幣（下同）五十萬元，以返還房屋貸款及購車，

誤信訴外人何秋金謊稱可為借得無息貸款，乃將印鑑及伊所有坐落高雄縣鳳山市五甲

段一六四九之一一號土地所有權應有部分十分之一，暨其上建物門牌號碼同市福祥街

四二之一號鋼筋混凝土造五層樓房之第三層（下稱系爭房地）所有權狀，交付於何秋

金，嗣其竟勾串訴外人即代書張進福及上訴人之被繼承人蔣坤生（於民國八十九年六

月三十日死亡，由其繼承人即上訴人蔣照豐聲明承受訴訟），以偽造假債權之方式，

將伊所有系爭房地設定最高限額一百四十四萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）於蔣坤

生。然伊與蔣坤生間並無債務關係存在，系爭抵押權亦失所附麗（嗣蔣坤生死亡，系

爭抵押權及所擔保之債權業由上訴人繼承而取得）等情。爰求為確認上訴人就系爭抵

押權所擔保之一百零一萬五千一百六十二元債權關係不存在之判決（被上訴人原起訴

請求確認關於一百四十四萬元債權關係不存在，然其請求確認超過一百二十五萬五千

一百二十六元部分債權不存在及請求塗銷系爭抵押權登記部分，經第一審判決其敗訴

後，未據聲明不服；請求確認超過一百零一萬五千一百六十二元部分債權不存在之部

分，經本院前審駁回上訴人該部分之上訴，而告確定）。

上訴人則以：被上訴人確曾向伊父蔣坤生借款一百二十萬元，並已如數收訖，簽有切

結書。此一百二十萬元係扣除二個月六萬元利息及地政規費等費用一萬二千元，暨代

償被上訴人向國泰信託投資股份有限公司（下稱國泰公司）之貸款十八萬四千八百三

十八元，當日交付餘款九十五萬五千一百六十二元由被上訴人親收，並無任何不實，

兩造間之債權債務關係確屬存在。被上訴人係授權何秋金向蔣坤生辦理借款及抵押權

設定登記，縱未授權，亦有表見代理情事，被上訴人仍應負授權人責任等語，資為抗

辯。

原審將第一審所為關於准許被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之一百零一萬五千一

百六十二元借款債權不存在之判決予以維持，駁回上訴人之上訴，無非以：本件被上

訴人所有系爭房地於八十一年八月二十五日設定最高限額一百四十四萬元之抵押權於

蔣坤生，有土地登記簿謄本、建築物改良登記簿謄本為證，並為兩造所不爭執，固堪

信為真實。惟依訴外人何秋金於另案台灣屏東地方法院八十二年度訴字第五六九號偽

造有價證券等案件偵審中之供述，及蔣坤生之陳述觀之，足證何秋金因經濟困難，而

求助於從事代書業務之張進福，再由張某告以可使用不動產抵押借款，利息二分半，

何秋金乃向被上訴人佯稱可為其向張姓基督徒借得無息貸款，故被上訴人交付系爭房

地所有權狀、身分證、印鑑章等物與何秋金，嗣何秋金遂將之交予張進福辦理系爭抵

押權登記，得款一百二十萬元，何秋金在未告知被上訴人之情況下，將其中十八萬四

千八百三十八元用以代償被上訴人積欠國泰公司之貸款，餘款自行花用，堪予認定。

再者，依蔣坤生於八十年七月一日在法務部調查局屏東縣調查站陳述：「張進福和我

是老朋友，自七十八、九年間我就把我現金存款交給張進福週轉運用，賺些利息（月

息二分五）花用」及張進福證述：「以前就認識（蔣坤生）」云云觀之，具見蔣坤生

自七十八年、七十九年間起即將現金存款交予張進福週轉運用，賺取利息花用，即俗

稱之「金主」，且蔣坤生與張進福之交情匪淺至明。又依何秋金及張進福於第一審證

述，均未能證實被上訴人確有陪同何秋金找張進福辦理系爭抵押權設定事宜，且張進

福於系爭抵押權設定後相隔數月之第一審審理中，已證稱：不記得是否係陳清德本人

交付所有權狀及印章，嗣相隔數年後竟為明確且肯定之陳述，實與常情有違，參以蔣

坤生與其交淺匪淺，是張進福嗣後所證兩造有會面洽談借款之事云云，非無偏頗之餘

，尚難憑採。復查，本件「抵押借款據及切結書」固記載：「一、立切結書人將座落

鳳山區五甲段地號一六四九｜一一號土地，建物建號第七五００號門牌高雄縣鳳山市

福祥街四二｜一號於民國八十一年八月二十五日在鳳山地政事務所收件抵字一四九五

二號登記在案，向台端設定抵押權借款新台幣一百二十萬元整屬實，並當日如數現金

收訖無訛。二、本件抵押權期限為民國八十一年十月二十八日到期，即應一次還清本

息。」，其第一項文字下方及最後立切結書人欄內，固均有被上訴人之簽章，惟該文

書上並未載明「台端」為何人，亦無任何關於「貸與人」之記載，難認被上訴人簽名

時，有向蔣坤生借貸一百二十萬元之意思。且該文書第一項末段載明：「並當日如數

現金收迄無訛」，承接上文內容，應係指系爭抵押權設定登記之八十一年八月二十五

日當日交付借款，然張進福係證稱：被上訴人於八十一年八月二十八日簽名時，由其

核對被上訴人身分證後，始由蔣坤生交付借款云云，顯有未合，並與何秋金陳述情節

不一。另張進福證述：該切結書上被上訴人之印文，係被上訴人自行取出蓋上云云，

亦與何秋金、蔣坤生所陳：印章係被上訴人交予何秋金等語不符。又張進福指稱：國

泰公司的貸款是蔣坤生於八十一年八月二十八日交付九十五萬五千一百六十二元予被

上訴人後，隔一天或幾天才清償的，當天放款時我們發現被上訴人在國泰公司有貸款

，就先扣除貸款後交付云云，亦與國泰公司出具之收據及交易明細查詢單上貸款係於

八十一年八月二十七日結清之事實不符。是張進福就上開「抵押借款據及切結書」所

為蔣坤生有當場交付借款與被上訴人之證詞，殊難採信。又蔣坤生就關於借款來源所

為之抗辯既前後不符。而對支付被上訴人款項部分，前後所述亦不一致，又與證人張

進福所證：上訴人給付被上訴人約九十萬元等語不相符合，該「抵押借款據及切結書

」自不足證明被上訴人與蔣坤生間有借貸一百二十萬元之意思表示合致及貸與物之交

付。按消費借貸契約，必借貸人與貸與人雙方意思表示一致，始能成立。本件係被上

訴人係為擔保何秋金向張姓基督徒無息借貸五十萬元之債權，而交付該設定文件，其

授與何秋金代理權之範圍，限於代為辦理以張姓基督徒為債權人、本金五十萬元之抵

押權設定契約，要可認定。詎何秋金逾越授權之範圍，由張進福將系爭房地設定最高

限額一百四十四萬元之抵押權於其「金主」蔣坤生，並將被上訴人列為債務人，而以

被上訴人名義向蔣坤生借款一百二十萬元，不僅金額不符，債權人亦變為蔣坤生，與

上開授權內容完全不同，則該借貸契約僅存於上訴人與何秋金之間，兩造間並無借貸

一百二十萬元之意思表示合致甚明。且何秋金於法務部調查局屏東調查站調查時已自

承，其將所借得款項中之十八萬餘元代償被上訴人積欠國泰公司之貸款，餘款自行花

用，均未告知被上訴人等語，足見兩造間亦無貸與物之交付，核與修正前民法第四百

七十五條規定消費借貸契約為要物契約之要件不合。是上訴人辯稱，被上訴人係授權

何秋金透過代書張進福向伊抵押借款，並已領受一百二十萬元，被上訴人應負授權人

責任云云，委無足採。上訴人另辯稱，被上訴人有表見代理之適用云云，惟為被上訴

人所否認。依何秋金所陳，系爭借款係何秋金透過張進福向蔣坤生所借，何秋金自未

以被上訴人之代理人自居，是何秋金逾越授權之範圍將設定文件交與張進福代書，設

定系爭抵押權於「金主」蔣坤生，憑以借得款項花用，其所為不但已違背其代理權之

任務，且係為自己借款之擔保而挪用其保管之上開設定抵押文件，故系爭房地抵押權

設定契約乃無權處分，而非無權代理，自無表見代理之問題。從而，兩造並未成立借

貸及抵押權設定契約，被上訴人據以訴請確認上訴人就系爭抵押權所擔保之一百零一

萬五千一百六十二元借款債權不存在，自屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查，原審先則認定訴外人何秋金逾越授權之範圍，由張進福將系爭房地設定最高限額

一百四十四萬元之抵押權於其「金主」蔣坤生，並將被上訴人列為債務人，而以被上

訴人名義向蔣坤生借款一百二十萬元，與其授權何秋金之內容完全不同，似謂何秋金

已逾越代理權限而屬無權代理之問題，其效力是否及於被上訴人，端視被上訴人是否

承認（民法第一百七十條），苟被上訴人不予承認，僅生何秋金應對善意之相對人負

損害賠償責任（民法第一百十條）而已，乃原審竟謂該借款契約僅存於上訴人與何秋

金之間，已有未合。且原審繼又謂何秋金不但違背其代理之任務，並係為自己借款而

挪用其保管之設定抵押文件，故系爭房地抵押權設定契約乃無權處分，而非無權代理

云云，前後述齟齬，亦難謂無理由矛盾之違法。究竟兩造間已否成立本件借貸契約

？被上訴人是否有授權行為或表見代理？事實均未臻明確，本院自無法為法律上之判

斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八

條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 九十一 年 九 月 五 日

最高法院民事第五庭

審判長法官 顏 南 全

法官 蘇 達 志

法官 許 澍 林

法官 葉 勝 利

法官 鄭 玉 山

右正本證明與原本無異

書 記 官

中 華 民 國 九十一 年 九 月 十六 日

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