高等法院裁判 全文

【裁判字號】

84年度上字第 174 號

【裁判日期】

85/03/18

【案由】

確認抵押權不存在

【相關法條】　民法債編四百七十五條(0181122) 　民法債編五百三十一條(0181122)

【裁判全文】

上 訴 人 徐花枝

石褡謨

共 同

訴訟代理人 洪文佐律師

洪千琪律師

李三賢律師

被 上訴人 李秀珠

訴訟代理人 李昆南律師

尤秀鈴律師

被 上訴人 許明貴

右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十三年十一月三十日

臺灣屏東地方法八十三年度訴字第二八四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實

甲、上訴人方面：

一、聲明：原判決廢棄。確認被上訴人李秀珠及許明貴對上訴人徐花枝所有坐落屏東縣瑪家鄉佳義段第二三八號、第四四０號、第六００號土地及上訴人石褡謨

所有坐落於屏東縣瑪家鄉涼山段第一二三一號土地所取得之新台幣（下同）二百八十萬元抵押債權不存在。被上訴人應塗銷右前第二項聲明之抵押權登記。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原審判決所載者相同，予以引用外，另補稱：

本件上訴人等於八十二年五月間需錢使用，因訴外人鄭朝枝與屏東縣內埔鄉農

會（下稱內埔農會）關係良好，上訴人徐花枝乃央請鄭朝枝代向內埔農會以上訴

人徐花枝所有坐落屏東縣瑪家鄉佳義段第二三八、四四０、六００地號等三筆土

地辦理抵押貸款，並將印鑑證明及戶籍登記簿謄本及身份證、印章等證明文件交

予鄭朝枝。上訴人石褡謨亦因何秋金與內埔農會關係良好（鄭朝枝與何秋金為父

女關係），乃向何秋金表示欲將坐落屏東縣瑪家鄉涼山段一二三一號之土地辦理

貸款，而交付戶籍登記簿謄本及身份等證明文件，詎鄭朝枝未向內埔農會貸款，

竟將上開上訴人徐花枝之印鑑證明等證明文件全部交予何秋金，何秋金亦未幫石

褡謨在內埔農會辦抵押貸款，反基於不法之犯意，將上訴人等之上開證明文件

交予被上訴人李秀珠及許明貴，何秋金與李秀珠及其夫吳順興偽造文書偽設抵押

權之事，亦經原審以八十二年度自字第八七號以詐欺罪，判處有期徒刑一年在案

。

上訴人雖曾委任鄭朝枝對外貸款，鄭朝枝亦將上訴人交付之貸款文件交予被上

訴人，由被上訴人向訴外人尤海等人設定抵押借款二百八十萬元，惟上訴人分文

未得。按消費借貸乃要物契約，需有借貸金錢之交付，始發生效力，而金錢交付

乃事實行為，依最高法院五十五年台上字第一０五四號判例要旨：「表見代理云

者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權

人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍之內，不得為意思表示以外之行為，故

不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理」，觀之，上訴

人既未自被上訴人處取得分文，則本件訴外人尤海等抵押二百八十萬元之主債權

，應未成立，被上訴人因受讓而取得之本件抵押權，亦失所附麗，對上訴人不生

效力，故應予塗銷。

依民事訴訟法第二百五十五條：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他

訴。但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限」之規定，上

訴人於八十三年十一月二十二日以書狀變更追加訴之聲明，被上訴人當庭並未表

示不同意，應視為已同意上訴人於原審所為之變更追加之意思表示，雖其於八十

三年十一月二十四日以書狀表示不同意，然應無礙上訴人變更追加之效力，徵之

最高法院二十九年台上字第一七七一號判例意旨及原審逕就上訴人變更追加後之

聲明為裁判，益見上訴人於原審之訴之變更、追加應屬合法。

三、證據：除援用原審之立證方法外，提出臺灣高等法院高雄分院八十三年度上訴字

第一七二三號刑事判決書影本、自訴狀影本、台灣屏東地方法院八十二年度自字

第八七號刑事判決書影本各一份為證，並請求訊問證人李瑞永。

乙、被上訴人方面：

一、被上訴人李秀珠方面：

聲明：如主文所示。

陳述：除與原審判決記載者相同，予以引用外，另補稱：

上訴人原係委託鄭朝枝對外貸款，因鄭某無法貸到上訴人需求款項，上訴人乃

另行委託何秋金貸款，而被上訴人與許明貴原僅介紹上訴人及何秋金另向尤海等

人借款而已，並非貸款人，而尤海等出借之款項亦已交付予何秋金，至何秋金是

否轉交與上訴人乃其內部關係，縱使事後上訴人對何秋金提出刑事詐欺或背信之

案件，亦無法推翻民事上有效之借貸及抵押關係，上訴人自不能因未收到款項而

否認借貸關係。又因被上訴人係本件貸款介紹人，出借人尤海等因不識上訴人，

擔心債權不獲擔保，而要求被上訴人書立本票以資擔保，屆期後上訴人未為清償

，尤海持被上訴人之本票聲請原審對被上訴人為強制執行，被上訴人無奈始予以

清償，而依民法第七百四十九條規定取得債權，尤海乃將抵押權讓與被上訴人，

則被上訴人所取得之債權及抵押權，依同法第二百九十五條規定屬法定債之移轉

，與債權之讓與無涉，上訴人以被上訴人受讓債權未依法為通知云云，亦非可採

。

民法第五百三十一條雖規定：「為委任事務之處理須為法律行為，而該法律行

為應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之」，然該條係針對處理權

之授與而規定，且為委任人與受任人內部間契約應具備之形式，並非受任人必須

交付予他造當事人之書證；而民法第一百六十七條代理權即與上開處理權不同，

蓋代理權之授與因本人之意思表示而生效力，無須一定之方式，縱代理行為依法

應以書面為之，其代理權之授與，亦無須用書面（參照最高法院三十九年台上字

第一一九０號、四十四年台上字第一二九０號判例），從而上訴人以其未以書面

授權，主張抵押權登記無效，尤無足取。

上訴人又主張其僅委任何秋金代為貸款，然接受借款係屬事實行為，不得代理

云云，實乃曲法卸責之詞，蓋借款之交付乃金錢借貸契約（法律行為）生效之要

件，上訴人既授權何秋金對外借款，自有權代理上訴人受領所借款項，至何女是

否交付予上訴人或移作他用，均與被上訴人無關。

本件上訴人在一審起訴請求「確認被告等（即李秀珠、許明貴二人，即二審被

上訴人）對原告徐花枝所有：：土地三筆及石褡謨所有：：土地乙筆之抵押債權

不存在」；嗣於八十三年十一月二十二日以準備書狀變更為「確認被告等對原

告徐花枝所有：：土地三筆及對原告石褡謨所有：：土地乙筆之抵押權不存在；

被告等應：：塗銷前項抵押權之登記」被上訴人於當日並未就該部分為攻防，

隨即於八十三年十一月二十四日以書狀表示不同意其訴之變更，依民事訴訟法第

二百五十五條規定，上訴人所為「確認抵押權不存在及該塗銷抵押權登記」部分

，已屬不合法之訴，而其在鈞院八十四年二月七日審理時，其上訴聲明乃維持一

審原起訴聲明；被上訴人當日即表示不同意，則其變更追加，於法不合。

上訴人提出之刑事判決書中，並未認定被上訴人對上訴人有何詐欺及偽造文書

犯行，是亦無以憑證被上訴人有何不法行為。

證據：援用原審之立證方法。

二、被上訴人許明貴方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明

或陳述。

理 由

一、被上訴人許明貴經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴

訟法第三百八十六條各款所列情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決

。

二、上訴人於原審起訴之初，僅請求確認兩造間之抵押債權不存在，殆於八十三年十

一月二十二日始請求變更為確認兩造間之抵押權不存在，被上訴人（按一審為被

告）應協同塗銷抵押權登記，固屬訴之變更及追加，被上訴人雖表示不同意，惟

原審已准其變更及追加，並就變更及追加後之新訴為判決，應係認上訴人之變更

及追加，不妨礙被上訴人之攻擊防禦而為，雖其判決內未予明，仍無礙上訴人

於原審所為之變更及追加之效力，是上訴人於本院審理時陳稱如原審起訴之聲明

，應係指變更後之聲明，故無所謂訴不合法之情形，合先明。

三、上訴人起訴主張上訴人於民國（下同）於八十二年五月間因需錢使用，知悉訴外

人鄭朝枝與內埔農會關係良好，乃央請鄭朝枝代向內埔農會以上訴人徐花枝所有

坐落屏東縣瑪家鄉佳義段第二三八、四四○、六○○地號及上訴人石褡謨所有坐

落屏東縣瑪家鄉涼山段第一二三一號等四筆土地辦理抵押借款，並將土地所有權

狀及印鑑證明交予鄭朝枝。詎鄭朝枝未向內埔農會借款，竟將土地所有權狀及印

鑑證明交予其女何秋金，再由何秋金交予被上訴人，由被上訴人以自已名義向訴

外人尤海及尤俊絜借款二百八十萬元，而以上訴人所有上開土地設定每筆均為七

十萬元之抵押權，惟上訴人等分文未得。嗣經向地政事務所查閱土地登記簿謄本

始知上情，遂向尤海、尤俊絜查詢，而尤海、尤俊絜亦認情形有異，乃於八十二

年六月二十一日與上訴人同至潮州鎮找被上訴人問明原委，被上訴人亦承認其所

借之款未交予上訴人，乃立下切結書表示願於一星期內塗銷前開抵押權登記，詎

被上訴人於八十三年二月間清償前開借款，向尤海取得一切資料後，竟未辦理塗

銷，反將該抵押權讓予其自已，復向原審聲請拍賣抵押物，經原審裁定准予拍賣

在案。而上訴人並未以書面授權鄭朝枝或他人在系爭土地上條有違，又被上訴人

等以讓與為原因自尤海、尤俊絜取得之抵押權，未通知上訴人，依民法第二百九

十七條第一項前段、第八百七十條前段亦應認對上訴人不生效力，爰求為如聲明

所示之判決。被上訴人則以上訴人徐花枝為清償積欠之二百三十五萬元之債務，

遂提出其所有之土地權狀及印鑑證明委由訴外人鄭朝枝向內埔農會貸款，因鄭朝

枝最多只能貸得一百五十萬元，不符徐花枝所需，遂另委由何秋金向他人貸款，

另石褡謨則親自將其所有涼山段一二三一號土地之土地權狀及印鑑證明交付何秋

金委其代為貸款，被上訴人於本件貸款中僅為介紹人而已，付款日因尤海見上訴

人為原住民，恐將來無法受償，乃要求被上訴人等為其保證人並簽發二百八十萬

元之本票乙紙以為擔保，並由代書李瑞永於抵押權設定契約書記明原委，尤海乃

將二百八十萬元之款項交付何秋金之女傭羅阿美，再由羅阿美轉交何秋金，事後

上訴人向尤海表示未取得款項，尤海遂向被上訴人要求於一週內還款，被上訴人

未能給付，尤海即將被上訴人交付之二百八十萬元本票持向原審聲請強制執行，

被上訴人無奈，乃本於保證人之地位清償上開債務後，依法取得該債權，尤海乃

將抵押權讓與被上訴人，而上訴人既將系爭土地之權狀及印鑑證明交付何秋金委

任其代為貸款，則何女受領款項後，消費借貸契約即生效，至何女有無將貸得款

項交與上訴人，亦係何秋金與上訴人間之內部關係，不得拘束借款人尤海、尤俊

絜。保證人清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保

證人，而債權讓與時，該債權之擔保及其他從屬之權利隨同移轉於受讓人，民法

第七百四十九條及第二百九十五條分別定有明文，此屬法定之債之移轉，毋待通

知即生移轉之效力等語，資為抗辯。

四、查上訴人徐花枝原委託訴外人鄭朝枝向內埔農會貸款，並將其所有瑪家鄉佳義段

第二三八號、四四０號、六００號三筆土地之土地所有權狀及印鑑證明等文件，

交付予鄭朝枝以供設定抵押權，嗣因鄭朝枝無法貸得上訴人徐花枝需求之款項，

徐花枝乃轉委託何秋金對外貸款；上訴人石褡謨則以其所有之瑪家鄉涼山段第一

二三一號土地委由何秋金貸款乙節，乃上訴人所自認之事實，核與證人鄭朝枝、

池連和於原審證述之情節相符（見原審卷第七七頁、第一二四頁背面），自堪信

為真實。而何秋金向訴外人尤海、尤俊絜等人共借得二百八十萬元，並以上開土

地設定同額之抵押權，每筆土地上各設定七十萬元，尤海將錢交予經辦代書李瑞

永，再由李瑞永清點後交付被上訴人，由被上訴人轉交何秋金之女傭羅阿美，再

由羅阿美轉交予何秋金，並由被上訴人出具本票以供保證等情，亦經證人羅阿美

、李瑞永等人於原審結證無訛，並有土地登記簿謄本及本票影本附卷足稽（見原

審卷第七頁、第七七、七八頁）；又事過十餘日，上訴人以其委託何秋金貸款

未得分文為由，質問尤海，尤海乃同上訴人至代書李瑞永處並會同被上訴人商

議處理方式，被上訴人乃出具切結書並答應一星期內處理清楚，惟屆期後被上訴

人未履行其諾言，尤海乃請求強制執行，被上訴人無奈而代為清償本息，尤海得

款後始將切結書、本票等全部資料交予被上訴人並通知上訴人乙節，亦有證人尤

海及李瑞永之證言及切結書可憑（見原審卷第三十、第五五、五六、第七八頁）

。綜上所述，本件乃上訴人委由何秋金貸款，何秋金乃向尤海等人借款並設定抵

押權，被上訴人復出具本票以擔保上開債務之清償，嗣後由被上訴人代為清償二

百八十萬元後，取得上開二百八十萬元之債權人及抵押人地位，洵堪認定。

五、次查消費借貸契約屬要物契約，應以借貸物之交付為其生效要件，固為民法第四

百七十五條所明定，本件上訴人既自認彼等委任何秋金代為貸款，則金錢之收受

應為何秋金受委任之行為之一，上訴人以事實行為依法不得委任云云辯稱其僅委

任何女貸款，共未授權其受領款項等語，惟依上揭說明金錢之交付既為消費借貸

契約之生效要件，則受領金錢應包含在授權貸款之行為內，豈容上訴人將之割裂

為二，是其此項主張，要不足採。復查，何秋金代理上訴人向尤海等人借款，並

已收受尤海等人交付之二百八十萬元，既經羅阿美結證詳實，則依法效力及於上

訴人，縱然何秋金未將所收受款項交付予上訴人，亦屬何女與上訴人間內部得否

請求賠償之問題，尚難以此對抗出借人尤海等人，則尤海等人因此而取得之二百

八十萬元債權及抵押權應為合法有效，無庸置疑。末查，尤海因上訴人告知未取

得借款，而找被上訴人與經辦代書李瑞永商討對策，被上訴人基於其係介紹人並

曾出具本票予尤海以擔保債務之清償之立場，書立切結書予尤海，答應處理其借

款事宜，該切結書並經證人尤海證明其出具對象為尤海並非上訴人，（見原審卷

五五頁），嗣後被上訴人無法解決，尤海持本票請求裁定准予強制執行，被上訴

人始代償二百八十萬元，則被上訴人依民法第七百四十九條規定就其清償限度內

取得債權，乃屬法定之債權移轉，無庸依二百九十七條規定為讓與之通知，上開

債權既已移轉，則從屬於該債權之抵押權亦應隨同移轉，為抵押權從屬性之法理

使然。況且尤海亦證稱被上訴人代償之後，伊曾通知上訴人，並將全部文件還給

被上訴人（見原審卷第五十五頁背面），尤足證明上訴人已知悉上情，又何得以

被上訴人受讓債權未通知為由，主張其取得之債權對上訴人不生效力，是其此項

主張，亦非可取。上訴人又稱彼等並未書面授權訴外人何秋金與訴外人尤海等設

定抵押權契約，然按民法第五百三十一條規定：「為委任事務之處理，須為法律

行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之

。」乃委任人與受任人內部間契約上應行具備之形式，並非受任人必須交付他造

當事人之書證。（三十九年台上字第一一九０號、四十四年台上字第一二九○號

判例酌參）是本件上訴人等自不得以彼等未為書面授與處理權而對善意取得抵押

權人主張抵押權設定登記無效。綜上所述，被上訴人所取得之債權及抵押權為合

法有效之權利，上訴人竟訴請確認其抵押權不存在，並塗銷抵押權登記，自非有

據，原審據此為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨予以指摘求為廢棄改判

，非有理由，應予駁回。再者本件事證已臻明確，其餘攻擊防禦方法無礙本件判

決結果故不予一一論述，上訴人請求再予傳訊李瑞永，本院認無必要，併明之

。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六

十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判

決如主文。

中 華 民 國 八 十 五 年 三 月 十 八 日

臺灣高等法院高雄分院民事第四庭

1 審判長法官黃清江

2 法官王錦村

3 法官姜素娥

右為正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者

，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。

法院書記官 陳啟仁

中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十一 日

資料來源：臺灣高等法院高雄分院民刑事裁判書彙編 85 年第 1 期 197-207 頁