先不論通姦除罪化的實質問題,我們在此,只談程序正當性問題,大法官791號解釋,最令人詫異的,是解釋文出現<違憲失效>四個字而陷入邏輯內爆猶不自知,解釋文以刑法239條的通姦罪及刑訴239條對相姦人不同條件的追訴規定,屬違背憲法第22條:概括性規定的保障性自主權;第23條的限制人民自由權利必須符合比例原則;及第7條的憲法保障性別平等權..等的三重大理由,宣告其法條規定違憲,所謂宣告違憲,就是宣告其立法規定自始無效,本質無效的意思,那麼失效是甚麼意思?失效是指原來有效,今後經大法官解釋之後,始轉為無效之意,那麼我們就要問邏輯是否就斷裂了?如果是違憲,那是法規自始根本就無效,那麼過去造成的冤獄,怎麼平反及處理?如果是法規以前有效,今後才失效,那麼可以確定的,以前法規根本沒有所說的違憲問題,而現行法規條文也從沒變過,那同樣的憲法體系,同樣的刑事法體系,大法官會議是依據何種同套卻反覆的法理?何種異態法律邏輯?可以不再經立法機關的修法程序,逕自變更立法者的共同意志,將立法機關所通過且實施已數十年的,過去都無違憲疑義的法規,自此宣告其失效呢?!這是否越廚代庖已逾越三權分立的憲政國家法治原則了呢?!此例一開,將來很多當年在大陸時期或國民黨執政時期所立的法,大法官豈不就可以不經立法院,直接用釋憲方式,就把它廢了嗎!?通姦除罪化的議題,本來可以在立法院做更周詳廣泛的討論,如果要除罪化也要同時透過修法做好配套措施,保障一夫一妻制,結果是由大法官越廚代庖,逕行將刑法保障一夫一妻的機制直接廢了,那麼將來一夫多妻甚至一妻多夫的情況,一房二房三房妻妾成群,造成的社會問題叢生,
對於妻妾地位及其子女的保障如何處理呢?大法官說要保障性別平等,是不是剛好說反了呢?一夫一妻制是憲法第七條所保障的性別平等權,這次大法官是以憲法這第七條等三重大理由,廢掉通姦罪及其訴追條件的,我最質疑的是,要保障性別平等,直接廢了刑法上的通姦罪而沒有相關保障一夫一妻制的配套,是否手段與目的背反了?因為爾後社經地位高的人,一妻多妾無刑事顧忌,一房二房三房及其子女地位問題叢生,民事法可以保障妻妾及妻妾子女之間的平等權嗎?或是反而更增加他們 性別的不平等?現在民進黨國會過半,通姦除罪化修法要通過,一點困難都沒有,只是他們不想背負對不同意見選民可能的責難/壓力,而大法官可以不必顧及選民的壓力,就由大法官越廚代庖,立法院一點聲音都沒有,這是正常憲政國家,應有的法制秩序嗎?!
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