楊延超

一、戰爭揭幕

這兩天在商務領域、智慧財產權領域最熱的話題莫過於美國總統特朗普發起的智慧財產權貿易戰。

他在講話中直指中國所謂的智慧財產權侵權以及強迫美國智慧財產權轉讓，並簽署命令授權美國貿易代表羅伯特·萊特希澤採取一切可能的措施進行調查。戲劇性的一幕是，就在特朗普簽署這一命令的時候，他還不忘對鏡頭重複，這一切還僅僅只是開始。

特朗普，一個不太喜歡愛常理出牌的總統，同時也是一個喜歡用推特（Twitter）治國的總統，他的這一招其實早有預兆。就在此前，他在Twitter 上公開指責對長期存在的中美貿易逆差表示不滿，而當下他簽署的對中國智慧財產權貿易調查甚至制裁的命令，便與此前他的言論如出一轍。

中國人一向以和為貴。然而，現實是樹欲靜而風不止，按照特朗普的講話，一場關於智慧財產權的貿易戰在所難免，一切所謂”你中有我，我中有你“的安慰性語言都沒有太大的意義。可以預見，特朗普掀起的這場戰爭勢必對中美貿易產生重大影響。

二、戰爭的關鍵字——智慧財產權

回到特朗普在簽署這一調查令的講話，它耐人尋味：“這是一個重要的時刻，我們將履行競選時候的承諾，美國將采服有用力措施保護美國公司的智慧財產權和保護美國工人。今天我將指示美國貿易代表辦公室對中國的貿易政策、實務和活動進行調查。調查的內容涉及強制轉移美國的技術和盜竊美國的智慧財產權。”。

顯然，講話中的關鍵字是智慧財產權問題，一個是所謂的“盜竊美國的智慧財產權”，還是有一個是“強制轉移美國的技術”。

事實上，關於美國智慧財產權方面的指責，一直不絕於耳。就在今年2月份，美國有一家智慧財產權盜竊委員會（Commission on the Theft of American Interllectural Property）,就曾在報告中指出，仿冒、盜版以及盜竊商業機密等智慧財產權問題每年給美國經濟造成6,000億美元的損失，並指出中國是製造這些問題的“元兇”。儘管這家智慧財產權盜竊委員會是一家非官方機構，但類似的報告同樣對中國產生了極為負面的影響。

無獨有偶，今年早些時候，阿裡巴巴上榜美國“售假黑名單”，而將阿裡列入黑名單的恰恰正是美國貿易代表辦公室（The U.S. Trade Representative），這個名字已不陌生，特朗普這次授權調查中國智慧財產權正是這個“美國貿易代表辦公室”。於是，也就有了後面的馬雲與特朗普會面的一幕。馬雲100萬個就業崗位的承諾，無疑迎合了特朗普重逆美國製造業的想法，也讓雙方會面顯得比較和諧，但中美之間智慧財產權貿易戰問題沒有因此劃上句號，事實證明，那一時刻只是開始。

特朗普發動智慧財產權貿易戰，這與他的經歷不無關係，他本身就出身于一名商人，對於智慧財產權自然有著天然的愛好。他還是一名建築商人的時候，對於“特朗普”的品牌價值就極為關注，早在2006年時候，他還聘請律師在中國申請“特朗普”商標，無奈“特朗普”商標已有人在先申請，商標局最先駁回了他的請求。要知道，那個時候，他還不是美國總統，在中國也幾乎沒有人知道特朗普的名字。特朗普不服商標局的裁決，繼續上訴，“特朗普”商標官司一共打了十年，直到他當選為美國總統之後，才最終拿到了“特朗普”的商標權。這位總統對智慧財產權的偏執可見一斑。

當然，特朗普發動此次貿易戰的目的絕非如此簡單，或許保護本國產業，重塑美國製造業想法才是其真實目的。然而，中國企業該怎麼辦，該做哪些準備？中國政府又該怎麼辦？是斡旋、談判還是反擊？當下，這一系列問題都值得我們認真思考。

三、戰爭的武器：301條款或將重新起用

凡是提及中美智慧財產權貿易戰，不得不提及的一個重要條款就是“301條款”。在中美智慧財產權貿易歷史上，美國曾多次動用301條款發起貿易戰。早在1994年和1995年，美國貿易代表辦公室兩次對中國動用301條款，對中國向美國出口的紡織品、服裝和電子產品徵收100%的懲罰性關稅。這樣，原本100元賣出的東西，現在至少要賣200，無疑，這將對中國相關產業造成巨大衝擊。中美於1995年、1996年簽訂智慧財產權諒解備忘錄，中國承諾加強智慧財產權保護。2010年，美國貿易代表辦公室又對中國清潔能源展開301調查，調查的理由是中國政府對風電等清潔能源產業提供補貼，2011年6月，中國同意停止對使用國產零部件的風電企業提供補貼。

“301”到底是什麼，為何會有如此大的威力，這一次又是否會動用301呢？所謂“301”條款就是《1974年美國貿易法》的第301條。該據第301條的規定，美國貿易代表辦公室有權單邊採取行動，如果他們認為，一國的貿易政策或者智慧財產權保護被認為是不公平的，他們有權採取報復措施，包括中止貿易協定、取消免稅待遇、提高征罰性關稅等。顯然，美國貿易代表辦公室適用301條款，並不需要對事實、結論的任何裁定，只需要他們認為不公平，就可以採取各種報復手段。因此，301條款也一直被視為“任性”和“不公平”的代表。1995年中國加入世界貿易組織（WTO)，由於WTO有自身的貿易爭端解決機制，中美貿易爭端更多通過WTO爭端機制來解決，然而，這一次，301條款或將重新起用。

2016年美國貿易代表辦公室發佈的《關於外貿避壘的國別貿易評估報告》，在這份報告中，美國貿易代表辦公室認為中國在八個方面存在阻礙美國出口與投資的避壘。這八個方面分別是，智慧財產權保護、產業政策、政府採購、投資限制、服務業、農業、透明度和法律體制，其中智慧財產權保護首當其衝。結合特朗普剛剛作出的講話，“智慧財產權竊取”和“強制技術轉讓”為其中關鍵字，美國貿易代表辦室或將從智慧財產權保護作為切入點，而重啟301調查。

從美國歷次啟動301調查而採取的報復措施來看，最為常用的二個手段是：第一，施加100％的報復性關稅；第二，停止該國在美國享有的貿易優惠政策。第一個報復手段，直接影響的企業是與美國存在貿易關係的中國企業；第二個報復手段還會直接影響到在美國開展經營活動的中國企業。

這一次，特朗普任命負責調查的貿易代表是“羅伯特 萊特希澤”，他又是何許人也？他出身律師，曾擔任美國Skadden律師事務所的國際貿易法專家，其專長是代表美國大公司進行貿易訴訟，是一位強硬的貿易保護主義者。早在2008年，他曾在《紐約時報》發文抨擊自由貿易，稱不加限制的自由貿易將幫助中國成為超級大國。基於上述各種種原因，此次美國啟用301條款，對中國施加報復性關稅手段，同時限制關鍵技術轉讓等措施的概率極大。

四、面對特朗普貿易戰爭，中國該如何應對？

這一次，特朗普是以智慧財產權為由頭發動的一場貿易戰爭。

其實，中國自1995年加入世界貿易組織（WTO）以後，智慧財產權保護的工作卓有成效。一個直觀的感受是，以前去中關村買電腦，售買盜版光碟的小販比比皆是，而現在這種現象在中國幾乎已經絕跡。中國先後修改了《版權法》、《商標法》、《專利法》、《反不正當競爭法》，全面提升智慧財產權保護水準。曾幾何時，在中國還出現了反對提升保護的學派，這個學派措辭激烈，認為中國智慧財產權保護水準過高，不符合中國國情。但這種聲音已經順著中國智慧財產權保護力度的不斷加強而不再是主流。在前不久社會廣泛關注的“喬丹”商標案件中，最高人民法院作出判決，最終保護了體育明星喬丹的姓名權。這樣的案例在中國不勝枚舉。

從過往經驗來看，美國發動智慧財產權貿易戰爭的方式有兩種：一種是提請WTO貿易爭端解決機制；第二種啟動“301”單邊調查。如果這一次是提請WTO貿易爭端解決，我以為，鑒於中國加入世界貿易組織以後，積極履行國際承諾，全面提升智慧財產權保護的事實，中國政府完全有信心有理由在爭端解決中勝訴。然而，這一次最大可能是301單邊調查，而這一條款不受任何國際組織的約束。根據前面的分析，美國啟動301調查的可能性幾乎沒有懸念。一般而言，啟動301調查會有三個階段：第一，調查取證；第二，磋商談判；第三，報復措施。美國貿易代表羅伯特.萊特希澤接到任命後要做的第一件事，也正是調查取證。

為應對即將到來的中美貿易戰，中國政府和企業有必要做好三件事情：

第一，全面關注和梳理中國企業的智慧財產權，尤其是涉及與美國企業相關的智慧財產權，包括版權、商標、專利等。一方面，要梳理自身的智慧財產權是否在美國獲得保護。智慧財產權具有極強的地域性原則，在中國註冊的商標或專利，還需要在美國獲准註冊，才能受到保護。對於尚未在美獲得智慧財產權保護的，有必要即時申請保護。另一方，還需要梳理自身產品是否可能會涉及到侵犯智慧財產權的情況，於可能涉及侵權的產品，需要提前做好法律預防、購買智慧財產權保險等相關應對措施。

第二，重視與美貿易合作關係變化，尋求替代性的交易夥伴。

為保護本國產業的需要，美國完全可能會實施100%的報復性關稅政策，這會讓中國企業在美國的競爭力急劇下滑。為此，中國企業有必要提前做出佈局，尋求替代性交易夥伴。

第三，重設與美技術合作戰略定位，加大核心技術供給側改革力度。

接下來，美國有可能限制對上述領產品和技術轉移和出口，中國政府和企業有必要提前做出應對方案。根據美國商務部發佈的資料顯示，中國是美國飛機零部件、民用核能、可再生能源、智慧電網等多個重要行業產品與技術的主要出口市場。一旦美國政府停止對上述產品和技術的貿易轉讓，又當如何處理，這是當下急需解決的問題。當前，我國正在推動各行業的供給側結構性改革，以可再生能源為例，由於中國國內的可再生能源飛速發展，中國進口比例和對美國的依賴程度已在明顯減少。中國有必要進一步加大供給側結構性改革的力度，在核心技術和高新產品方面進一步加大對國內企業的扶持力度，盡可能減少對美國企業的依賴。

五、結語

我的新書《版權戰爭》即將出版，我在書中描繪了中西方智慧財產權的過去，現在和未來。近30年來，美國人一直推行自己的經濟霸權主義，或者說是智慧財產權霸權主義。他們理想的樣態是，美國人持有核心品牌和核心技術，而把低級的生產、加工拿給其他國家，或者再簡單地說，讓我來賺錢，而把資源消耗和環境污染問題你來承擔。美國人一直推行智慧財產權霸權主義所要達到恰恰就是這個目的。

“兵無常勢，水無常形”，這是《孫子兵法》的智慧，在接下來的智慧財產權貿易戰中，也同樣是我們需要奉行的準則。同樣，引用我的新書《版權戰爭》中的話：在智慧財產權的世界中，沒有好人與壞人，只有朋友與敵人。能夠針對美國的智慧財產權挑釁做出既能符合法律又能符合中國國情的應對考驗的是政府與企業的智慧！