建構財產權理論與自由經濟市場之關係
一、前言
國父 孫中山先生曾經說過：「憲法者，政府之構成法，人民權利之保障書也。」，可見憲法核心內容即繫於保障人民基本權利，而憲法為國家根本大法，就中華民國憲法而言，第二章規範人民之權利義務，而人民之財產權(property right)應予保障，憲法第十五條定有明文，又以法律限制人民的財產權須為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者，方得在必要範圍內為之，因此財產權為憲法第二章列舉的人民基本權利，其內涵有必要加以闡述，人民才能主張財產權不受侵犯的範圍以及國家政府如何保障。
二、財產(property)之定義
一個定義概念須有相對應的實在物存在作為指稱的對象，而概念須通過範疇才能形成，而範疇係指探究思索事物根本的質、量、程度與狀態的關係框架，考察比較中西法律史之演進，可以發現法律之進化，不論是有意識或無意識，皆反映出人類生存及其活動之內涵，皆顯示出法律之開展乃是本於人，以人為核心的歷史現象【註1】，財產這個概念是先國家政府而存在，財產這概念所指稱的對象是人與人間關係中才存在，並不是專指人以外客觀存在之物，而存在財產的關係是因為分工以營生活資料之用，因為不是一個人占有(besitz)一塊土地或一隻牛而對土地或牛有事實上的管領力(management force)，就可以稱作擁有(own)這塊土地或這隻牛，若是對客觀存在物指稱某人擁有進一步而由中華民國民法以法律創設所有權(belong to owner right)某人得主張物上請求權，在擁有的概念上，就是與其他人的生活關係中產生了區別(distinguish)，才能稱之為擁有，或稱為排斥他人，而占有係對於物為事實的支配，占有一旦存在，即應受保護，以維護社會平和與物之秩序，此為占有制度的基本功能【註2】，又占有究為事實?抑為權利?學者間意見紛歧，立法例亦不一致，德國民法認為事實，故稱為占有，日本民法認為權利，故稱占有權，我國民法物權編第十章既亦稱占有，則從德國民法之立法例，而認占有為事實也明矣，並賦予法律上一定效果例如權利之推定(民法第943條)、即時取得(民法第948條)、占有人之物上請求權(民法第962條)自力救濟權(民法第960條)以及善意占有人之用益權(民法第952條)費用求償權(民法第954條)，在現代法上占有制度傳襲羅馬法同時兼承襲日耳曼法，羅馬法占有制度之主要社會作用乃在乎社會秩序之維持，日耳曼法則在乎交易安全之確保，蓋前者係以占有訴權即占有人之物上請求權為中心，此正足以維持社會秩序者也，後者係以權利之推定及即時取得為中心，亦賦予占有以公信力，此正足以確保交易之安全者也【註3】，因此由此可知，首先可以確定的，財產的概念是人與人關係之間中存在的。
再者，在這財產概念產生的目的，在於促進分工效益，因此財產須能衡量出一個人對分工關係的勞務付出的價值，若無法衡量，那麼分工制度無以促進效益，制度上就需要調整。筆者認為所謂概念具有普遍性者，乃抽繹出眾多對象中個別的特殊性，否則都僅係描述性的定義，不能做純粹概念的操作分析，因此對於財產概念筆者認為可以如此定義：「衡量勞務價值的客觀標準」，此財產定義如下說明：
筆者認為人是具有社會性的權利主體，基於為增加效率促進進步的目的性，而產生社會分工制度，如此方能人盡其才物盡其用，然而人之天生才能稟賦各異，所作的勞務貢獻不同，如何衡量每個人內在人格所展現的勞務價值？即需要一個外在具體的客觀衡量標準，作為人與人勞務關係連結的媒介，勞務價值乃是一個人人格展現於外在的結果，財產就是外部領域具體衡量的標準，是揚棄主觀化的工具，依此類法律主張者為財產權受憲法的保障，然探究財產概念若以聯繫某種關係的目的為出發點來說明，是規範人與人互動關係中的規則為對象，從來就不是實體，所研究者乃稱為財產法。
人與環境的生產關係是必然的，因為人所有食、衣、住、行、育、樂的生活資料皆來自於人周遭的環境，身為人必須有生活資料以營生活以及生存，為了生存需要覓食與防衛，縱然是身處荒島、深林的獨居人，仍然需要付出勞務來生產以獲取生活資料，因此如同俗語所講的：「天下沒有白吃的午餐」。然而，人基於社會性而群居，在群居的社會中透過分工制度每個人各盡其才來增進效率、促進社會進步，但是獨居的人，並不需要財產制度來與他人共同促進效益，獨居的人永遠只能憑藉自己的力量以營生活資料，但可能因為無法專業分工所以技術不能精進。
為分工制度的運作，人與人的關係聯繫起來，但是關係的聯繫須要有一客觀的媒介，例如內在思想的傳遞需要透過語言以及文字，進而眾人的內在思想形朔出文化，不同的文化底蘊，造就不同的法律內涵，不同的思想觀念，形成不同的法律詮釋【註4】，而每個人的內在主觀選擇如何生產方式而展現的外在勞務，亦需要有客觀的衡量標準，這樣的標準需要制度規格化例如民法分物為動產與不動產而創設所有權、擔保物權以及用益物權，而有衡量勞務價值的客觀標準後，交易的欲望產生市場，在這市場經濟中，每個人依其人格發揮所長，各憑本事，選擇其任何具有經濟價值的勞務來行動，而市場經濟有客觀衡量標準後得以市場供需法則來淘汰不具效率的勞務，進而增加社會總體進步，因此市場經濟以自由競爭做為運作的基本原則，惟其根本目的仍然在追求分工制度所帶來的最大效益。
因此，財產就是衡量勞務價值的客觀標準，標準劃一，市場運作才能減少交易成本，即標準的尺度與質量必須明確，也就是產權的確定，而選擇做為衡量的客觀標準，最早初期，就是不動產與動產，以及迄今的智慧財產，例如農夫圈地種植以生產農作物做為生活資料，如此展現農夫的勞務，也排除其他人利用的可能性，例如牧人牧養，這時土地以及農作物為農夫勞務價值的客觀標準，然而假如農作生產的成本大於畜牧，或所得利潤小於畜牧，自然而然，勞務就會投入畜牧業，土地的利用就會轉移，交易就會產生，而這樣的分工制度無形是眾人選擇，一體兩面，客觀標準需要眾人維持，藉由眾人的力量才能避免少數人破壞這個制度，於是需要有強制力的規範。財產係指衡量勞務價值的客觀標準，換言之，財產係所有可作為衡量勞務價值的客觀標準的總稱，個別例如不動產、動產與貨幣，而既然認為係客觀標準，必然有一個制度作為決定其標準的尺度，若尺度無法標準化，則人與人間的勞務價值就無法衡量，例如不動產的買賣，在交易上需透過國家地政機關的行政確定，確定特定時間、空間下特定不動產的面積、使用狀態例如建地或農地，而交易內容才能確定，進而若產生一定關係時，法律規範才有其效用，例如發生侵權行為法律關係才能界定所受損害的範圍，又例如受強盜或侵占而此時刑法規範檢察官才能追訴確定國家具體刑罰權。
三、法為自由如何可能這簡單思想命題的轉折
惟基本權利內容，概念上是否有超越時空以及個人理念而於現實生活關係中相對應之研究對象，例如「自由」?若無，則筆者深信恐流於虛無飄渺的空想空談；此時，個人理念若無權力分立制度的制衡，對於資源的分配將流於專斷與恣意，甚至民主將受操弄走向民粹，因此，究竟「自由」為何，筆者嘗試如下論證說明：所謂「傷害原則」是指一個行為的後果，如果造成個人相較於未做此行為時的後果而言，得利更多，則此行為是有利於他的，反之，如果一個行為的後果使得某人較之未做此行為時的後果而言還遭時，則此行為可以說是對某人造成傷害，在這樣的定義下，一個行為是否造成傷害或對某人有利，不在於其是否是造成此後果的直接因素，而是只要任何可能造成此一後果的非直接相關因素，都可被視為是造成此人有利或有害的行為。【註5】在諸多的事件中，如死亡、身體受傷、財產損失等等，都是人們所不願意見到的不利狀態，而這些不利狀態，經由人們的經驗直覺觀察可歸咎於殺人、傷害、竊盜、侵占等等行為，例如殺人行為對死亡有因果關係的必然性，瞄準一個人並且對之開槍可能造成其死亡的結果，所以在法律上嚴格禁止此類的行為，例如我國刑法第271條規定，殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。又例如竊盜行為會造成一個人財物的損失，因此刑法第320條規定，意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。這些規定目的都在避免特定不利狀態的產生，也是人們觀察社會生活中諸多例證後，綜合歸納的結論。但是從一個沒有任何不利狀態產生的角度而言，或許更可獲得確信這樣的必然因果關係的結論，就是遵守行為準則的主體持續遵守一定的行為準則時必然會造成該行為準則所設定的目的，達到一種善的境界，但是這樣的情況，卻是沒有任何的事件產生或發生。持續性遵守行為準則所達到的結果，是一個「無」的狀態。但是背離行為準則的要求時，才會產生死亡、身體受傷或財物損失的狀態。而且一旦背離行為準則時，首先，並不一定會發生所預期的結果，因此有所謂的未遂犯，其次，更重要的是不一定可以絕對的確定原因與結果之間關係的必然性，只能取決於相當性或社會可歸責性，例如開快車撞上闖紅燈的路人，這樣的情形僅僅本來應該持續性的遵守行為準則，但卻一時性的背離行為準則，只是撞上路人卻是一個特殊性的個案，觀察所有的開快車的情形，並不能絕對必然的會撞到路人，因此，這樣的若將此事件歸責於開快車的人，只是社會生活中的假設，因為所謂的必然性應該是觀察所有的例證後，沒有一個特殊的例外時，才能確定有原因與結果上的必然性。
筆者這裡試圖要引出一個問題，就是一個人若從來沒有去傷害到互動關係中的其他人時，那這個人的行為就是持續性的遵守行為準則，而這樣的狀態並不是自由的，而是隨時隨地在互動關係中被互動主體要求遵守行為準則。若一個人生存於荒島中，沒有與其他人建立連繫關係，完全受孤立的一個人時，僅僅是依照本能去過生活，其意志產生繼續生存下去的目的，在受限於此荒島的條件下會去思維如何在這個荒島上持續生存，所以在這種情形下，沒有所謂的自由或不自由可言，完全僅僅是依照動物性的本能生存下去，而無論用思維、或意志、或意識等等心理狀態的詞彙，都只是人類探索外在事物的方法，在實質的意義上是相同的。
然而，一旦人與人產生社會連繫關係之後，首先須肯認為使這個社會秩序和諧，人與人的互動都需要有遵守的行為準則，無論這些準則是來自於自然法、教會法或者是實證法，而在關係中「自由」這個辭彙才有相對應的存在物，並且是消極的，是互動中被要求遵守行為準則時，面對外在客觀條件時，所遭受兩難局面時才會產生，所以主體互動關係中的兩難的抉擇稱之為自由，換言之，自由的定義為:「主體互動關係中的兩難的抉擇」。

不過總結來講,公共決策可以集思廣益解決難題與困境,但是筆者蔡文魁認為公共決策有一定的上限,絕不能背於外在經驗世界的自然法則,具體舉例,牛頓Newton的力學研究F=ma確定了因果律,科學研究徹底改變了人類內在的價值觀,縱然在典範轉移歷經冗長的時間以及衝突變革,但不昧於事實最終牛頓的經驗法則已經成為先天性的構造法則,反應在法學上做為規範化的基礎,就是行為因果關係的構成要件,是無待立法者立法的先天性構成要件,超越了國民總意志,自由的行使權利與履行義務需承擔責任.
四、以嘉義地方法院檢察署102年度聲撤字第49號處分為例
第二次世界大戰後在終戰的思潮下，共產社會主義與自由資本主義在市場經濟取得共識而致力於經濟成長的永續發展，我國係採自由經濟制度台灣的經濟成長向來依靠外銷出口的表現且多元貿易是確保台灣經濟自主的重要因素【註6】，人民得依其意思，自由創設經濟活動，因此企業經營者得視市場需求，自由提供商品或服務，在自由經濟及自由消費運作下，近年來，我國經濟發展迅速，商品及服務遽增，消費活動頻繁而多變，人人皆已成為消費者，一般消費大眾亦得依其意願及能力，自由選擇商品與服務，企業經營者與消費者並從而形成自由消費之體系【註7】。所以消費者保護法的立法目的為：「保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提升國民消費生活品質。」，消費者保護法的立法原則為實踐憲法保障人民生存權、財產權及言論自由權之基本原則，採取宣示性與實體性合併立法之體例，消費者保護法與其他有關消費者保護之法規互相協調或補漏，以及在保護消費者權益的前提下兼顧企業經營者的利益，參考先進國家的立法經驗適應我國的國情。企業經營者於提供商品流通進入市場或提供服務時，應確保該商品或服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，面對自由市場競爭的外在客觀條件不可有危害消費者生命、身體、健康、財產之發生。而自從解嚴以來台灣與中國大陸交流頻繁，中國大陸市場消費人口龐大而經濟成長競爭，所以企業經營者到中國大陸市場經營者不勝其數，本例是筆者蔡文魁律師的當事人蔡益成非法辦理大陸地區匯兌業務涉有違反銀行法第29條第1項之非銀行辦理國內外匯兌業務規定，而涉犯銀行法第125條第1項之罪嫌而遭追訴。查銀行經營實務，匯兌匯款之種類有諸如電匯信匯票匯等，外匯係指金、銀、外國貨幣、票據及有價證券、國際間之經濟活動，如商品交易、資本及勞務之轉移，皆透過國外匯兌手段結清其借貸關係。銀行辦理外匯業務，係協助並居間溝通國際金融，促進國際貿易為主要目的為配合國家經濟及國際貿易之發展。而匯兌可分為國內匯兌與國外匯兌二種，兩岸分治現狀上實務對大陸地區之匯兌仍認為國外匯兌，而國內匯兌即在一國本土以內，不用現金貨幣，可以清了異地間收支的方法，這就是說在一國本土以內不同地區之間收支款項，互相軋抵以後不必輸送現金，即可了結。而外匯含有二層意義，其一外匯為「國外匯兌」之省稱，而國外匯兌則指國際資金之移轉，其二外匯係指可用以直接從事國際貿易之資金，而國際貿易則指一切有關一國對外收支之活動，又外匯銀行首先在世界通商重要城市約定通匯銀行，互換通匯合約，並視業務需要與往來情形，重點選擇優良通匯銀行，開設存款帳戶，俾便外匯之收支。
而訴外人有資金需求委任當事人蔡益成辦理大陸地區的匯兌本於契約自由以及市場經濟應不得加以限制，但是基於公共利益的考量國家限於銀行才能經營匯兌業務，否則以刑事責任加以規範乃立法院之立法裁量，人民自應受銀行法規範的拘束。
五、財產權的保障
憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，依照司法院大法官釋字第四百號解釋意旨：「在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴」。(註8)從上述筆者定義財產乃衡量勞務價值的客觀標準，為保障財產權，法律規範就需從三個面向著手，首先，權利的賦予，其次，產權內容的界定明確，最後為自由市場制度的建立，權利的賦予需考量何種客觀存在之物得為勞務所附著或成為勞務衡量的標準，例如保育動物就不可濫捕，而產權內容界定的明確例如土地界址的鑑定，最後自由市場的保護例如契約自由債權請求權的實現與侵權行為的防範。

註1:楊奕華，法律人本主義：法理學研究詮論，漢興書局出版，1997年，頁6。
註2:王澤鑑，民法物權第二冊占有，1998年9月出版，頁33。
註3:鄭玉波，民法物權，三民書局發行，民國八十四年修訂十六版，頁367。
註4:楊奕華，問法為何物:人本法學導論，自版，2013年初版，頁43。
註5:陳俊宏，世代正義理論的困境，東吳政治學報第七期，1997年，頁57。
註6:蔡英文，英派:點亮台灣的這一哩路，圓神出版社出版，2015年，頁200。
註7:詹森林、馮震宇、林明珠合著，認識消費者保護法，行政院消費者保護委員會出版，民國八十四年二月出版，頁1。

註8:李震山大法官,人性尊嚴與人權保障,元照出版公司出版,2000年出版,頁25.

作者：蔡文魁律師 司法人員 中華民國紅十字會志工 中華民國仲裁協會書記
李震山大法官學術助理 白雲山莊職員 凱文克萊職員 圓桌武士職員 媒體行銷送報生 環境衛生工程包通 台北市假日建國花市職員 外雙溪釣蝦場職員 中國文化大學法律系學會財務長 中正大學法律系圖書館藏管理組員 雙榜文教機構編輯 ATT娛樂事業職員
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