七月十二日寫「簽ECFA變成另一個陳水扁案---單純問題變成複雜問題」（http://blog.udn.com/grotius6033/3126489），引起ＥＣＦＡ法律效力爭議的討論。因此，我想還必須進一步探討，未經立法院審議的兩岸協議的法律效力問題。

到底兩岸簽ECFA，或簽其他協議，是否須經立法院審議，未經立法院審議，是否具有相當於「法律」的效力？是否可以拘束人民？還是只能拘束行政機關？

憲法第八十條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。」如果兩岸協議，未經立法院審議，是否法官可以直接當作「法律」來引用？這是必須正視，而不是隨便可以用政治便宜考慮的問題。

依據憲法第三十八條規定：「總統依本憲法之規定，行使締結條約及宣戰、媾和之權。」第六十三條規定，立法院有議決「條約案」之權。條約或協定，是否須送立法院審議，司法院大法官會議釋字第三二九號已經說得很清楚：

「憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締約之國際書面協定，包括用條約或公約之名稱，或用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者，當然應送立法院審議，其餘國際書面協定，除經法律授權或事先經立法院同意簽訂，或其內容與國內法律相同者外，亦應送立法院審議。」

在這解釋理由書還說：「總統依憲法之規定，行使締結條約之權；行政院院長、各部會首長，須將應行提出於立法院之條約案提出於行政院會議議決之；立法院有議決條約案之權，憲法第三十八條、第五十八條第二項、第六十三條分別定有明文。依上述規定所締結之條約，其位階同於法律。故憲法所稱之條約，係指我國（包括主管機關授權之機構或團體）與其他國家（包括其授權之機關或團體）或國際組織所締結之國際書面協定，名稱用條約或公約者，  或用協定等其他名稱而其內容直接涉及國防、外交、財政、經濟等之國家重要事項或直接涉及人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者，當然應送立法院審議，其餘國際書面協定，除經法律授權或事先經立法院同意簽訂，或其內容與國內法律相同（例如協定內容係重複法律之規定，或已將協定內容訂定於法律）者外，亦應送立法院審議。其無須送立法院審議之國際書面協定，以及其他由主管機關或其授權之機構或團體簽訂而不屬於條約案之協定，應視其性質，由主管機關依訂定法規之程序，或一般行政程序處理。外交部所訂之「條約及協定處理準則」，應依本解釋意旨修正之，乃屬當然。至條約案內容涉及領土變更者，並應依憲法第四條之規定，由國民大會議決之。而臺灣地區與大陸地區間訂定之協議，因非本解釋所稱之國際書面協定，應否送請立法院審議，不在本件解釋之範圍，併此說明。」

由於司法院大法官會議第三二九號解釋，對於兩岸協議，加以排除，所以兩岸協議未經立法院審議的效力如何，仍發生問題。

台灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱「兩岸關係條例」）第五條第二項規定：「協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核轉立法院審議；其內容未涉及法律之修正或無須另以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核定，並送立法院備查，其程序必要時以機密處理。」第九十五條：「主管機關於實施臺灣地區與大陸地區直接通商、通航及大陸地區人民進入臺灣地區工作前，應經立法院決議；立法院如於會期內一個月未為決議，視為同意。」自從馬政府執政後，兩岸快速簽了「海峽兩岸關於大陸居民赴台灣旅遊協議」等九項協議，幾乎都是以兩岸人民關係條例第九十五條規定，送立法院決議，結果立法院都以一個月內未作決議而視為同意而解決。

然而這依兩岸關係條例九十五條規定未經立法院決議，而由兩岸關係條例授權「視為同意」的規定，是否可以因一個月未決議「視為同意」，而等同於「法律」？沒有！

依據憲法第一七○條規定：「本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總統公布之法律。」而依「立法院職權行使法」第七條規定：「立法院依憲法第六十三條規定所議決之議案，除法律案、預算案應經三讀會議決外，其餘均經二讀會議決之。」且依該法第九條規定，二讀會「應逐條提付討論」。而依兩岸關係條例九十五條規定未經立法院決議，而由兩岸關係條例授權「視為同意」的規定，因未經立法院的法律案或條約案的二讀會或三讀會的議決程序，所以並不具有「法律」效力。最多只能視為相當於中央法規標準法第七條之「基於法律授權之命令」而已。

查中央法規標準法第五條規定：「關於人民之權利、義務及其他重要事項」，應以法律定之。第六條規定，「應以法律規定之事項，不得以行政命令定之。」不能相當於法律之兩岸協議，不能拘束人民，有關人民權利義務關係之事項，並不能不經立法院審議，就直接簽定而適用，以拘束人民。例如海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議第十條規定：「 雙方同意基於互惠原則，於不違反公共秩序或善良風俗之情況下，相互認可及執行民事確定裁判與仲裁裁決（仲裁判斷）。」此規定，即不具法律效力，不能直接為法院所援用。其他如罪犯之遣返，司法之互助，以及海峽兩岸空運協議之包機、承運人等，都涉及人民之權利、義務事項，恐涉及修改法律，協議須經立法院審議。

憲法第八十條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。」法官是依據「法律」來審判，不能依據無法律效力的兩岸協議來審判。再者，司法院大法官會議釋字第五九○號解釋謂：「法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋。此所謂「法官於審理案件時」，係指法官於審理刑事案件、行政訴訟事件、民事事件及非訟事件等而言，因之，所稱「裁定停止訴訟程序」自亦包括各該事件或案件之訴訟或非訟程序之裁定停止在內。裁定停止訴訟或非訟程序，乃法官聲請釋憲必須遵循之程序。惟訴訟或非訟程序裁定停止後，如有急迫之情形，法官即應探究相關法律之立法目的、權衡當事人之權益及公共利益、斟酌個案相關情狀等情事，為必要之保全、保護或其他適當之處分。本院釋字第三七一號及第五七二號解釋，應予補充。」法官審理具體案例，如果遇有法律違憲之情形，亦得停止訴訟程序，聲請大法官會議解釋。

憲法增修條文第十一條規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」此處特別規定「法律」。而兩岸關係條例第九十五條有關「立法院如於會期內一個月未為決議，視為同意」之規定，係指「主管機關於實施」臺灣地區與大陸地區直接通商、通航及大陸地區人民進入臺灣地區工作，而非指「簽定兩岸協議」這樣重大的事項，因此，如果因兩岸協議而產生有關人民權利義務關係之事項涉訟，法官得就具體個案聲請司法院解釋。

未來兩岸簽定「兩岸經濟合作架構協議」（ECFA），其中涉及人民關係義務之事項甚多，其協議想要依「兩岸人民關係條例」第九十五條：「主管機關於實施臺灣地區與大陸地區直接通商、通航及大陸地區人民進入臺灣地區工作前，應經立法院決議；立法院如於會期內一個月未為決議，視為同意。」而由執政黨下令立法院國民黨黨團擱置一個月不決議，這恐怕是把「兩岸協議」曲解為「兩岸人民關係條例」第九十五條之「主管機關於實施臺灣地區與大陸地區直接通商、通航及大陸地區人民進入臺灣地區工作」，將來在法院具體個案，該兩岸協議，不僅無法成為自動履行條款，且會受到當事人的法律效力的挑戰。

再者，如果兩岸協議，真可解釋為是「兩岸人民關係條例」第九十五條之「主管機關於實施臺灣地區與大陸地區直接通商、通航及大陸地區人民進入臺灣地區工作」，此一規定，亦可能有違憲之虞，因為在憲法體系下，不可能由像海基會這樣的民間團體簽的協議，未經立法院具體逐條審議，就發生法律的效力，司法院大法官會議釋字第三二九號解釋已經有類似的解釋出現了，新的解釋，法理上不會相差太遠。

依據司法院大法官審理案件法第五條規定，立法院想要案件聲請大法官解釋，須有立法委員總額三分之二以上聲請。看來民進黨就兩岸協議，是否可適用兩岸人民關係條例第九十五條規定之問題，想要聲請司法院大法官解釋，已經不可能。因為民進黨在立法院的席次，只有二十七席，未達三分之一。

然而執政黨為了未來法制健全起見。其實不應迴避法律問題。該聲請大法官解釋的，就要聲請，該送立法院議決的，就要送。趁現在國民黨立委有四分之三的席次，趕快解決法律效力的問題，不要再引起法律的爭議了。這樣一來，也可以避免未來兩岸簽定「兩岸經濟合作架構協議」（ECFA），民進黨主張公投，因而產生朝野對立和增加社會成本的問題。