勞動基準法第十一條第五款規定，在有「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之情事者，雇主得向勞工預告終止勞動契約。也就是說，在此種情形下，雇主可以發給資遣費，將勞工資遣。但是，何謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」？其範圍為何？此即為本文所討論之範疇。

二、勞工在客觀上不能勝任工作

所謂勞工在客觀上不能勝任工作，依據最高法院在八十六年台上字第八十二號判決中所表示之見解，是指勞工在學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言。以勞工因其所具備之學識與技能，不能勝任其所擔任之工作為例。例如，建築工人因故失去一下肢而殘廢，則該名建築工人在技能上，已有客觀上不能勝任工作之情事；又例如，擔任記帳會計工作之勞工，如根本不具有會計科目及其歸類之知識，即可謂其係在學識與技能上，有客觀上不能勝任工作之情事。

但是，勞工在客觀上不能勝任工作，必限於對原所擔任之工作，無法勝任，才屬之。如果，雇主將勞工調動至其在知識與技能上所不能勝任之職務，則雇主嗣後不得以此為由解僱之。蓋雇主既然認為有調動該名勞工擔任其他職務之必要，即應對於該名勞工之能力，有所瞭解，若預期以該勞工原本所具備之知識與技能，對於新任工作可能無法勝任時，則雇主對於勞工關於工作知識及技能之提昇，即應負有教育或改善之義務。若調職後之勞工，對於新任工作，確有在客觀上不能勝任之情形，則雇主應以調回原職之方式為之，而不得以其不能勝任工作為由，予以解雇。雇主若以不能勝任工作為由，資遣調職後之勞工，則此顯然有違誠實信用原則，而有濫用解雇權之違法，應認為其解雇不合法。

惟在前揭最高法院判決中，還舉出兩種勞工在客觀上不能勝任工作之事由，即品行與身心狀況。勞工如因例如患有精神疾病、惡性傳染病或心神喪失，因而導致其身心狀況不能勝任工作時，雇主固得予以資遣。但是，雇主是否能因勞工之品行惡劣，而認為有不能勝任工作之狀況，繼而將其資遣？筆者認為，在勞動基準法第十二條第一項六款之事由，皆已包含勞工因其品行有不能勝任工作之情況，如第一款之勞工於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤而而有受損害之虞；第二款勞工對於雇主或共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為；第三款受有期徒刑以上刑之宣告確定而須服刑者；第四款違反勞動契約或工作規則情節重大者；第五款故意損耗雇主物品或洩漏雇主技術上、營業上之秘密致雇主受有損害；第六款連續曠工三日或一個月內曠工達六日者。在勞工有以上情事之一者，雇主可逕行解雇，無須給予資遣費，而可不適用勞動基準法第十一條第五款。因此，雇主如認為勞工有勞動基準法第十二條第一項所規定之事由以外之品行不良狀況，似不能終止勞動契約。否則，勞動基準法第十二條所限定六種雇主解雇勞工事由，將會失去其意義。惟司法實務上就此尚無案例可稽，故尚無法窺知法院就此所可能表示之見解。

在此應注意的是，如雇主認為勞工有身體殘廢或心神喪失致不能勝任工作時，雇主應依勞動基準法第五十四條強制退休之，而不能依同法第十一條第五款予以資遣。兩者差別是在，強制退休係給予退休金，依據同法第十五條，工作年資在未超過十五年時，每滿一年給與兩個基數（即一個月平均工資），如係因執行職務所致者，須加給百分之二十；而資遣係給予資遣費，依同法第十七條，每工作滿一年，僅給與相當於一個月平均工資之資遣費；前後兩者給予之標準，並不相同。

三、勞工在主觀上不能勝任工作

勞工在客觀上不能勝任工作，屬於勞動基準法第十一條第五款之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，就此而言，無論在學說或司法實務上，皆無不同意見存在。有疑義者，乃勞工在主觀上不能勝任工作之情形。

最高法院在八十六年台上字第八十二號判決中，認為：「勞動基準法第十一條第五款所謂『不能勝任工作』，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上『能為而不為』，『可以做而無意願做』，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於『保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展』觀之，為當然之解釋。」，另最高法院亦在八十六年台上字第六八八號判決與八十四年台上字第六七三號判決中皆認為：「所謂『確不能勝任工作』，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。」。依此種見解，如果勞工請假過多或做事草率馬虎，就會造成其在主觀上不能勝任工作，雇主即可予以資遣。

惟管見以為，最高法院所述之違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者，應該屬於勞動基準法第十二條第四款「違反勞動契約」之情形，必須係「情節重大」者，雇主才可以解僱，且係以無庸給付資遣費之方式解僱之。也就是說，勞工違反其忠誠履行勞務給付之義務時，雇主可施予懲戒，如果情節重大時，可逕予解僱。蓋忠誠履行勞務給付之義務，簡單言之，即係忠誠勞動之義務，是勞工基於勞動契約對於雇主所應履行之義務。當勞工履行勞動義務後，雇主因而負有給付工資報酬做為對價之義務。所以，勞工如未履行忠誠勞動之義務時，即屬違反勞動契約，雇主即可按其情節，施予懲戒，如果情節重大，則可予以解僱。最高法院之見解，顯然有將勞動基準法第十一條第五款與第十二條第四款混淆。此將會造成勞工請假過多、但未逾越勞工請假規則所定之請假期限或做事草率者，就有可能被認定為不能勝任工作，而被資遣。但是此種情形，未必屬於情節重大，例如做事雖屬草率，惟並未造成雇主實際損害，只是須要多加督導而已，不過在這種情形，依最高法院之見解，雇主可能就可以以勞工確不能勝任工作為由資遣，無須俟情節重大後再予解僱。

四、結論

勞動基準法第十一條第五款之勞工對於所擔任之工作確不能勝任與第十二條第四款之違反勞動契約且情節重大，兩種終止勞種契約之事由，應予釐清。且勞工「確不能勝任工作」應以其在客觀上所具備之學識、技能與身心狀況，不能勝任其所擔任之工作為限。至於品行部分，在與其工作有關之情形下，由雇主以懲戒之方式為之。而勞工能為而不為、可以做而無意願做、怠忽所擔任之工作，致不能完成、或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者，應不屬於勞工確不能勝任工作之範疇內，此應由雇主以懲戒之方式為之，在有情節重大之情況下，再由雇主予以解雇。惟在當今司法實務上，各級法院皆會遵循最高法院之見解。故最高法院認為勞工若有以上所述情形之一者，可由雇主予以資遣之見解，尚值得資方與勞方之重視。