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| 2019/11/29 11:30:00瀏覽33|回應0|推薦0 | |
本來想開玩笑的把標題取為「什?雲門舞集不是著名商標!」,這樣也許就可以騙些人氣進來,但是這樣做實在太不尊重辛苦在台灣藝文圈努力的藝文工作者,而且萬一文章寫得不好這樣做的反作用力也很大,所以就不要帶那麼玩笑的語氣而使用較中性的標題。
為了怕有人沒有被這樣的結果嚇到,那就先介紹雲門的風光過往一下。
雲門舞集是林懷民先生於1973年創立的現代、當代舞團,而取名叫雲門的原因是因為雲門是中國最古老的舞蹈[註4],不是因為「八方雲集」太有名了,所以才故意把「門舞」插在「雲集」二個字的中間並把前面的「八方」拿掉所形成的。
即然雲門舞集在台灣是這麼地有名,那為什麼雲門舞集不算是著名商標呢?其實問題的解答就在智慧財產局的說明上,表格上的資料是依據新五年來由各級法院、公平會、財團法人台灣網路資訊中心及智慧財產局等單位判斷的資料彙集而成的,而這些單位為何會有這些著名商標的資料的主要原因是這些商標涉及了一些法律上的事件,所以這時雲門舞集沒有出現在表格中反而可算是較偏向正面的事,因為代表沒有人那麼白目或是不長眼而敢打著雲門舞集的名號在外招搖撞騙,也代表雲門舞集的品牌經營地十分觧明,觀眾或是消費大眾可以明白地了解哪些是雲門專注或觸及的地方,讓想騙人的業者沒有可插手的空間。
不知道是否有讀者會提出質疑,雲門舞集確實是台灣的著名「舞團」或「舞蹈團體」,但是這個著名「舞團」或「舞蹈團體」的名字不必然就是著名商標,特別是未經過各級法院、公平會、財團法人台灣網路資訊中心及智慧財產局等單位認定的情況下。
Me too,當初他老人家去世時印像中還有報紙畫出族譜圖以分析遺產的可能分配情況,但現在卻回想不起來,甚至還在想自己是不是和長榮的張榮味弄混在一起了,真是老了老了。
我,我知道我知道,因為它沒有向智慧財產局提出申請註冊(伸出手掌要拿獎品)
確實這也是原因之一,但卻不算是等一下所要探討的主要理由(拿了一隻鉛筆放在手掌中當成獎勵)。
看看在左方集合(企業名字集合)中的每一個元素(每一個企業的名字)是否都有一條連到右方集合中的某個元素,再看看在右方集合(商標集合)中的每一個元素(每一個商標)是否都有一條連到左方集合中的某個元素。若是左方集合中的每一個元素都有一條連到、指向右方的映射關係,則左到右的映射、等號關係成立;若是右方集合中的每一個元素都有一條連到、指向左方的映射關係,則右到左的映射、等號關係成立。只有點左到右的映射、等號關係以及右到左的映射、等號關係成立皆同時成立時,這樣等號才能算是正式地成立。
基本上而言,要讓由右向左的等號和由左向右的等號同時成立的情況就是,企業的商標只有一個,而且那個商標正是企業名字。
如果一個企業除了自己的企業名字外還申請了多個商標的情況下,那麼企業名字會是商標,更精確地說會是眾多商標中的一員,也就是由左向右的等號會成立,但是因為一個企業只有一個名字,所以在大多數的情況下這些商標都不能讓由右向左的等號成立,變成「企業名字 = 商標」這個等式是不能成立的。
原來是在一個企業有多個商標的情況下會讓企業名字就是著名商標的邏輯推論出問題,所以您才會趕快說投降輸一半的言論。
回過頭來,依外部各單位的意見來編著名商標雖然算是智慧財產局尊重外部專業意見的表現,但有時要之時可能注意考慮點或是立論點的差異性,因為一些外部單位在做出決定時所依據的法規定義和商標法中關於著名商標所依據的法條定義可能就不同了。
最近和公平交易委員較有關的新聞就是在2019年08月21日禁止錢櫃(成立於1986年)和好樂迪(成立於1993年)結合[註8][註9],從新聞報導中很明確地可以看出來,公平交易委員會會禁止錢櫃和好樂迪的結合的原因是二家業者已是市場的前二大,合併後的市佔率會到45%,所以會扯上公平會而讓公平會做出判定的主要原因是公司或企業是因為市佔率,因為在公平法條文本身在判斷是否有獨占或是是否需要申報結合就是以市佔率為主,例如在獨佔時是一個、二個、三個事業的總市佔率已達到1/2、2/3、3/4,但是不計入市佔率不到10%或總銷售金額不到20億新台幣的事業[註10][註11][註12];在申報結合時是結合前一個事業的市佔率已達到1/4,或是結合後全部事務的市佔率已達到1/3,或是事務的銷售金額過高(至少要國內銷售金額超過20億新台幣)[註13][註14][註15]。
不知道是否有眼尖的讀者已經發現到其實新聞報導中也提到了很有趣的一件事,在52家的好樂迪的門市其實有二家店是所謂的高階品牌V-MIX店,變成好樂迪嚴格來說是有二家品牌,其中有50家的傳統好樂迪,另有二家是V-MIX店,但是在計算市佔率是,公平會並沒有因為V-MIX店不是傳統的好樂迪店而不把它納入好樂迪的市佔率估算中,然而新聞報導中並沒有說明為什麼要計入。
再拉回公平交易法的條文中,條文中「好像」是有明定要計入從屬關係和有控制性持股[註16],所以公平會在進行分析或是判別時「有可能」不止是單一一家公司,而是要計算和它有關係的人及/或公司,這也許為什麼在計算市佔率時公平會把V-MIX店的市佔率算到好樂迪的市佔率上。
但真的必須事先聲明一下,這些條文只是囫圇吞棗貼上來充當自己是有做過功課和事前分析的,但自己真的沒有全盤性的了解或認知,對法規的解讀應該存在偏頗不當之處,有沒有貼錯法條也不清楚,所以才一直強調「好像」和「有可能」。
由這個新聞中其實還存在另外一方向,用google查了一下這個V-MIX的相關資料,這個品牌原來是在2017年才以舊瓶裝新酒的方式在非都會區和消費者重新見面,V-MIX它更早的歷史可是要由2017年再往前回推15年,但當年是失敗收場[註17],所以有很多年消費者是見不到這個品牌的,而據新聞報導所言,它所要向消費者強調的品牌價值、商品、服務是不同於傳統好樂迪店的簡潔和科技感,變成對消費者它是個不同於好樂迪的新商標。
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因為,新聞事件的主角、當事者「好樂迪」是公司而不是商標,而這家公司底下有「好樂迪」和「V-MIX」二種品牌、商標,實際上是要去分別去認定「好樂迪」和「V-MIX」是否為著名商標比較好,更嚴格一者,即使「好樂迪」都同時出現在公司文字和商標的名字中,並不能因此說「好樂迪」是個著名商標,因為公平會在算「好樂迪」這家公司的市佔率時是合併「好樂迪」和「V-MIX」二種品牌的市佔率。
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不知怎麼搞的,總覺得怪怪地,會不會「著名商標」是你自定出來的概念而不是法律上的正式用語?
其中請注意看第11款的文字內容,它確實是使用「著名商標」,所以並不是為了口語或書寫方便所創造出來的文字,而且還煩請您再多看第14款的文字內容,條文中有特別提到「名稱」,因此在商標法中,(著名)商標和(著名)商號名稱是被視為不同的。
另外,也不能把市佔率當成評斷一個商標是否為著名商標唯一依據,從公平的情況而言,是要當一個事業的國內銷售金額大於一定金額以後才後去計算市佔率,以便去評斷一個事業是否獨占或者是否能和其它事業結合,而這背後的意義是這個市場要足夠大,它要涉及到足夠多的消費者,要不然,不然一個鄉下小村子中的唯一冰店,且是免用發票的冰店,要因為它的村中的百分之百市佔率而認定它成為全國的著名商號或是著名商標才是怪怪的。
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對於門外漢或是半桶水而言確實是說不上什麼話,不過正因為是半桶水,所以有些法律的觀念會牛頭接上馬嘴的胡亂連結一翻,所以以下的東西笑笑就好,就當是江郎才盡打打字來騙騙篇幅,來讓那些只是衝忙之間瀏覽過去的網友讀者們誤以為是花了多少力氣才寫出的巨作。
在非常嚴格的當事人進行主義下,法院就只能在原告說的較有理或是被告說的較有理之間選擇一邊站,雖然被選擇邊的那邊可能不是百分之百無瑕疵的真理,再加上智慧財產案件審理法第16條明文規定,只有對於審理專利、商標案件不利、負向的判斷才有個案的居束力[註18],所以,暗黑作戰法出現了,這時只要對手的違法事實太明確或是對手答辯技術太差時,就可以把自己商標比起對手商標的行銷面更大的證據放到訴狀中,並拿來主張說自己的商標是一個著名商標,也許就會不小心被法院順道認證是一個著名商標。
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雖然說法條文字中加了明知這個構成要件,但是這個概成要件是否容易達到真的要請您去請教真正有經驗的律師或是事務所,不然依照目前這位寫作人的膽小、儒弱、怕事、無勇氣的心思再加上無憑據的推想,會認為對方只要比您早開業或進入這個市場,還得過一些獎,廣告又打的多又明顯,說不定連您每天上下班路上或公司附近都駐立著一二個巨幅廣大看版,而且又再加上您沒有去智慧財產局查那個什麼清單,這樣就會被認定是符合明知的要件,而這樣的想法可是要嚇到讓您坐立難安、舉止失常的說。
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既然要判別是不是著名商標問題不小,不要它不就沒有問題了吧。
不,換個方向來想一想,在商標法中弄一些和著名XX相關的條文出來還真的算是沒法子避開。商標法第30條第1項中的15款條文中商標不准註冊裡,一般性認為可以分為三類,第1類是包含(也只有)第1款條文,指的是商標有功能性;第2類是包含第2~8款條文,指的是商標有公益性;第3類則是包含第9~15款條文,指的是會和別人的權益相衝突。又其中第1~8款(或1~2類)是屬於絶對不能註冊,而第9~15款(或第3類)是屬於相對不能註冊,所以也可以依絶對或相對不能註冊而被分成二大類。
而前面已提過,這15款條文中條文內容明文出現「著名」二個字的條文分別是5、11、13、14等四款條文,換句話說,這當中有一條條文是要解決公益性,而有三條條文是為了解決私利,所以若下個結論說:著名xx的引入是主要為了私利性,老實說沒有人能說錯,但還是可以想想看以下亂想出來的例子再來想一想。
現在忙裡偷的前螢幕上看著這篇文章的您還不能百分之百地猜出這些是否真的和長庚醫院無關,那麼那些因為本人、親人、朋友身體不適而需要去長庚醫院的人們,他們是否能在有身心壓力的情況下的判別對錯,一眼就指出這個、這個和這個都是偽物,想不想這太為難人了,若這是一件簡單的事,那麼就不會有那麼多人被假綁架、假警調的詐騙老題材給編了,變成可能會有人因為衝著「長庚」而付出較高昂的金錢來購買商品或是服務,反正就是花錢消災或是這麼大的集團怎麼可能會騙人,怕是怕較就是較高昂的金錢花了卻沒有得到相對應的品質或是結果,甚至是連一般常見的品質或是結果都沒有,變成會有一群人因為「長庚」這二個字而花費更多的錢遇受了一肚子的氣;另有一群人因為「長庚」這二個字而較輕易地賺得可更多的金錢。
在這個亂造出來的例子中,要用第30條第1項第5款的公益性機構的名稱這理由來主張別別人不能亂用看起來是不太可能,因為總不能因為醫院可以救人,所以就說「長庚」公益性機構,所以大家不能亂用「長庚」。依照這樣的說法,全國各級醫療院所都因為可以救人也都算是公益性機構,變得太容易達標而顯得相當廉價。
現在在不考慮商標法第30條第1項第1項第11、13、14款這些和著名XX有關條文,而強迫只能用第9~15款當中其它條文的情況下,八成只能用第10款的「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標,有致相關消費者混淆誤認之虞者」,但是這個條文被限定只能用在同一或類似的已註冊(或申請在先)的行業別、分類,所以當附近店家所開的店,恰好它的行業別沒有被長庚醫院申請或註冊到(也不類似),自然就不能用第10款來解決它們(例如叫它們改名就好而不用叫它們賠錢)。
為了解決這種因為行業別不同所產生的抓一逃三的困境,需要有不管行業別一律通殺的決戰級(大規模殺傷)武器,所以第11、13、14款這些和著名XX有關條文就出現了。
因此在目前這個假設出來的例子中,較簡單的作法就是主張「長庚」二字適用第十一款或第十四款的情況,這樣就不用先去努力證明「長庚」真的是公益性機構,而只要去證明「長庚」是個著名的機購或是著名的商標。所以說,這些含有「著名」二字的條文,其背後都或多或少帶有一些公益性(公益性最高的當然是第五款之情況),並且要求智慧財產局在審查商標申請案時要主動留意。
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不知有無讀者真的用點擊並看完影片呢?如果沒有的話建議您回頭看一下,因為接下來的問題就在影片當中。
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在商標比對中非常強調要「異時異地」,至於怎麼樣才叫「異時異地」則沒有那麼強調了,反正只要不是把二個產品同時間擺放在一起就可以算是達標了。
那影片中飲料出現的場景應該和您所接觸過的場景有所不同,所以應該可視為是「異地」;影片拍攝的時間距今已超過三十五年,所以也可視同是「異時」;因此要求您看影片去猜片中的飲料是什麼東西其實是某種的「異時異地」的檢測,來試看看您對這飲料或是它的認識有多深欬,會不會到了傳說中的化為灰也認得的地步?還是已經和其它飲料或是商標發生混淆誤認的情況?還是根本已經就忘記它了呢?
可是法令規定這東西我是不能買也不能喝的.... 後來大人們說這樣東西不夠格調要改喝有洋文的...... 每次喝完都像變.....
好了,好了,別再回想了,讓我抱抱拍拍,這一切都已經過去了,這一切都沒事的,心情不好的時刻就像這樣拿起筆來,在紙上劃是你想的,即使是亂劃沒有人欣賞也無所謂,在那個世界中你是唯一的,沒有人干涉你,你可以做自己,一個完全不同的自己,如果紙或筆用完了也沒關係,我那裡很多,一定要跟我說喔....
第一層且是最基本的要求是要看過、聽過,不然有可能是詐騙。 第二層要求是要有定期性推出新商品(例如隨cpu、晶片組更新而推出新型號筆電的asus、acer),或是雖然無新產品但卻有長銷的產品(如都快成為工程界玩笑話或是都市傳說等級的乖乖)。
現今隨著行銷學越來越有系統、效率、全面地執行,一個新公司所推出的新產品確實是更容易被人們所認識,然而這種全面性的行銷學背後代表著是大量的資本、金錢支出,當出售產品產品所造成的收益不如預期或甚至無法支付當初的行銷(或是再加上設計、生產)時,接下來就會影響到後續的產品開發或是行銷,這樣的後果會變得消費者不買單或是知名度下降,之後再造成收益下降以至後續的惡意循環,變成公司轉型或是倒閉,所以這二層需求背後代表著這些公司、企業都需要通過一段不算短的時間考驗。至於怎麼樣的時間才算是不算短的時間考驗呢?至少是不要少於那個特定或所有行業別的平均(或是中位數、眾數)的公司倒閉時間吧[註22][註23]。
目前依據個人十分淺薄的意見,只能猜想至少要考慮到一個商標的「時間」層面和「空間」層面,畢竟商標比對最強調的「異時異地」這準則,沒有道理去忽略任一個層面,而且在和其它商標進行兩兩相互比較之前,它最先要對自己進行「時間」和「空間」這二個層面的考驗,看看大眾在不同的「時間」和「空間」下是否能想到或認出自己的商標。
別人的例子可能不好拿出來當例子,但拿自己的網站開玩笑應該不會出問題,請問您知道這裡是何處呢?您是否看過足夠多的文章或是足夠常來,而個足夠是可讓您十年後您仍會想到這裡嗎?還是當你日後再看到這篇文章時,您會認為是篇全新的文章嗎?
========================================== 註解
[註1],智慧財產局,「近5年著名商標名錄及案件彙編」,網址:https://www1.tipo.gov.tw/lp.asp?CtNode=7866&CtUnit=3810&BaseDSD=7&mp=1
[註2],廖千瑩,「國泰金攜手雲門戶外公演觀眾喊讚」,自由時報,2019/07/30,網址:https://ec.ltn.com.tw/article/paper/1306987
[註3],智慧財產局,「201307-201806著名商標案件總彙編」,網址:https://www1.tipo.gov.tw/ct.asp?xItem=684506&ctNode=7866&mp=1
[註4],雲門舞集,「雲門舞集簡介」,網址:https://www.cloudgate.org.tw/front/staticPage/pages/about-cg1
[註5],La Casa de JimmyBlanca,「北藝大舞蹈學院歲末展演:薪傳」,網址:https://jimmyblanca.blogspot.com/2015/12/blog-post_17.html
[註6],華山會客室,「林懷民X王榮文|雲門薪傳:臺灣舞蹈藝術的篳路藍縷」,網址:https://www.huashan1914.com/w/huashan1914/creative_18080616303498777
[註7],目前「雲門巷」這塊道路指示牌在雲門淡水劇場的地下一樓的走道中,歡迎各位去看表演時順道參觀一下。
[註8],江明晏,「錢櫃好樂迪合併落空 市場萎縮面臨轉型困境」,中央社,2019/08/21,網址:https://www.cna.com.tw/news/firstnews/201908210305.aspx
[註9],葉卉軒,「公平會再度禁止錢櫃、好樂迪結合案 原因曝光」,經濟日報,2019/08/21,網址:https://money.udn.com/money/story/5612/4001578
[註10],公平交易法第8條第1項完整條文: 事業無下列各款情形者,不列入前條獨占事業認定範圍:
[註11],公平交易法第8條第2項完整條文: 有前項各款情形之一,其個別事業於相關市場占有率未達十分之一或上一會計年度事業總銷售金額未達主管機關所公告之金額者,該事業不列入獨占事業之認定範圍。 [註12],公平交易委員會104年3月4日公綜字第10411601871號令,「不列入獨占事業認定範圍之總銷售金額門檻」,網址:https://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docDetail.aspx?uid=1401&docid=13913,內容摘要: 依公平交易法第八條第二項,訂定上一會計年度事業總銷售金額未達新臺幣二十億元者,該事業不列入獨占事業之認定範圍,並自即日生效。
[註13],公平交易法第11條第1項完整條文: 事業結合時,有下列情形之一者,應先向主管機關提出申報:
一、事業結合時,有下列情形之一者,應向本會提出申報:
[註15],公平交易法第10條完整條文: 計算前項第二款之股份或出資額時,應將與該事業具有控制與從屬關係之事業及與該事業受同一事業或數事業控制之從屬關係事業所持有或取得他事業之股份或出資額一併計入。
前項第三款之銷售金額,應將與參與結合之事業具有控制與從屬關係之事業及與參與結合之事業受同一事業或數事業控制之從屬關係事業之銷售金額一併計入,其計算方法由主管機關公告之。
[註17],黃琮淵,「雙品牌出招 好樂迪V-MIX 重出江湖」,中國時報,2017/01/16,網址:https://www.chinatimes.com/newspapers/20170116000446-260110?chdtv
[註18],智慧財產案件審理法第16條第1項和第2項完整條文: 當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者,法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷,不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。 前項情形,法院認有撤銷、廢止之原因時,智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利。 [註19],商標法第七十條完整條文: 未得商標權人同意,有下列情形之一,視為侵害商標權:
[註20],商標法第六十八條完整條文: 未經商標權人同意,為行銷目的而有下列情形之一,為侵害商標權:
[註21],個人認為那飲料是「台灣啤酒」,更明確地說是現今市面上仍在販售的「精典classic」口味的台灣啤酒,搜尋用的關鍵字是「請跟我來」,而這歌是電影「搭錯車」中的一首插曲。
[註22],夏肇毅,「夏肇毅觀點:創業是否一年就掛?企業存活率的真相」,風傳媒,2016/12/07,網址:https://www.storm.mg/article/197838
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