民事答辯狀

案號：98年民著上易字第11號

股別：信

被上訴人 張金龍   住居均詳卷            

上訴人   林英典   住居均詳卷

為上當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，依法答辯事： 

        答辯聲明

上訴駁回。

一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

答辯理由

一、按上訴人對著作權法第65條規定所為主張並無可採。茲辯述如下：

  (一)被上訴人所發表之系爭「台南一日遊-在善化遇見少棒冠軍教練」文章於「終生陸戰隊部落格」，雖被上訴人於文章中引用上訴人之「黑面琵鷺」圖片乙張，對照系爭文章內容則為「撓杯就是黑面琵鷺,是七股曾文溪當地海邊人叫的,(見下圖2).是道地的福佬海口話,很少人知道;我考了很多主張去中國化要台灣本土化的深綠人士好朋友,就從沒碰到知道的人,連呂秀蓮都把中文說成黑面琵琵?撓杯的杯,本字應該是“片不”字才對,但電腦出不來,在宜蘭他們當地人是叫“飯匙鵝”,撓杯就是攪拌飯匙的鵝啦.張淩欽老師用「撓杯兮歌」來敘述可愛的黑面琵鷺,從北韓飛到台灣來的情景,非常動聽感人.(見下圖3)…」可見所以引用上訴人之「黑面琵鷺」圖片，係為說明其中文名稱之說法及由來，並紓發心情及感想，顯見並非如上訴人所主張係為將系爭「黑面琵鷺」圖片使不特定人士、於不特定時間、不特定地點接收系爭攝影圖像瀏灠、列印、轉寄…等之目的，更無上訴人所稱造成著作擁有者之經濟利益損害鉅大，顯已超越「合理使用」之範圍云云之情形。

(二)上訴人對著作權法第65條第2項規定之說明並無可採：

1、由上訴人於原審所提出之廣告資料(見一審卷第61至112頁)係udn.com網站招攬之廣告而刊登顯示於網路城邦中提供予網民自由使用之部落格中，並非被上訴人自行招攬刊登之廣告，該廣告係自行加入被上訴人並無法排除，被上訴人確無廣告營利之目的，業經原審調查審認無誤，可證被上訴人重製並公開傳輸系爭「黑面琵鷺」圖片乙張，確非為供商業目的及營利目的而為使用；如前所述，被上訴人所以引用上訴人之「黑面琵鷺」圖片1張，及於一日遊中因訪視「黑面琵鷺保育管理中心」，乃介紹下載「黑面琵鷺保育管理中心」之設施照片2張及「台南縣黑面琵鷺保育協會」網站之黑面琵鷺照片3張，係為介紹說明「黑面琵鷺」其中文名稱之說法及由來，並紓發心情及感想，實亦兼具鳥類保育教育之公益作用。上訴人主張被上訴人利用之目的及性質並無教育目的，係屬個人之私下使用，其利用之目的及性質已非合理使用云云，實無可採。

   2、1977年聯邦地方法院在New York Time v. Roxbury一案即宣稱：「倘若原告之著作係較屬於事實之組合，而非創意性或想像性之著作，且該著作係較歸因於辛勤努力所完成，而較非由於其原始性及創造性，則法院將認為被告有較大之權利在合理使用之原則下利用原告著作之一部分」(見羅明通著著作權法論Ⅱ第四版二00二年八月第203頁)。而有關「黑面琵鷺」鳥類照片，網路搜尋眾多(例如：http://www.lancam.com.tw/v/netcam/024/024-028/；http://member.giga.net.tw/long16123/bird.htm)，系爭文章中被上訴人即引用「台南縣黑面琵鷺保育協會」網站之黑面琵鷺照片3張。縱如上訴人所主張其係在曾文溪口豔陽下枯守於迷彩帳篷內忍受攝氏52度之高温，天數難以記算，系爭攝影著作之完成至為辛苦與難得云云，亦難認為其原創性非常高。況上訴人之主張是否真實可採並未能舉證實之，並無可採納。

  3、被上訴人在上開部落格中引用上訴人系爭著作照片僅一張，但被上訴人係於發表「台南一日遊- 在善化遇見少棒冠軍教練」文章中使用，亦有上訴人於一審所提出之網頁資料可稽（見一審卷第15至20頁），觀之引用該照片之前後文，用意顯在說明「黑面琵鷺照片」其中文名稱之說法及由來，並紓發心情及感想，文章中亦有訪視「黑面琵鷺保育管理中心」，並介紹下載引用「黑面琵鷺保育管理中心」之設施照片二張及「台南縣黑面琵鷺保育協會」網站之黑面琵鷺照片三張，以與網友共享。被上訴人引用系爭「黑面琵鷺照片」一張佔整篇文章之比例甚微（該文章有四頁，而該照片僅佔一頁中之數平方公分），且該照片之面積甚小，約為其他照片之數分之一。上訴人就著作權法第65條第2項有關「所利用之質量及其在整個著作所占比例」主張被上訴人利用系爭攝影著作，已達百分之百云云，容有誤會，無可採納。

  4、上訴人應對利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響負舉證責任，上訴人口言主張已嚴重侵害上訴人透過系爭攝影著作本可獲取之授權利益，對系爭潛在市場已有相當大影響云云並無可採。

(三)上訴人對著作權法第66條規定之主張及陳述並無可採：

  1、著作權法第16條第一項所規定著作人之姓名表示權，雖係著作人之著作人格權權利之一，但此權利並非絕對權利。正如著作權法第一條開宗明義所開示之立法目的，整部著作權法除為保障著作人著作權益外，並兼具有「調和社會公共利益」、「促進國家文化發展」之目的，為此於第四節著作財產權中，即有第四款著作財產權之限制(第43條至第66條規定)規定；即第五款著作利用之強制授權亦係對著作財產權之一種限制。而同法第16條第4項規定：「依著作利用之目的及方法，於著作人之利益無損害之虞，且不違反社會使用慣例者，得省略著作人之姓名或名稱。」顯係對於著作人格權有所限縮。

2、上訴人雖主張系爭圖片曾發表於上訴人之「發現台灣野鳥」一書之第35頁，亦曾授權予林昶佑使用於網路上發表集郵品，系爭攝影著作「黑面琵鷺」旁也已標示出「攝影 林英典」之文字等語，惟被上訴人並非自前開上訴人之著書及上開網路上發表集郵品「黑面琵鷺」圖片引用系爭圖片，且依上訴人所主張，亦可見系爭圖片在網路上確可能到處流傳，甚至供人下載，被上訴人自網路上搜尋而得系爭「黑面琵鷺」圖片，並不知攝影著作人因而未予註明。

3、系爭文章中，被上訴人同時引用「黑面琵鷺保育管理中心」之設施照片2張及「台南縣黑面琵鷺保育協會」網站之黑面琵鷺照片3張，均標明攝影者為廖偉立建築師事務所、林神保、陳炳宏等人，被上訴人何自無獨漏系爭「黑面琵鷺」圖片之攝影者之理，可見被上訴人當時確不知系爭「黑面琵鷺」圖片之攝影者究為何人。

4、如前所述，被上訴人引系爭圖片，係為配合文章中介紹說明「黑面琵鷺」其中文名稱之說法及由來，讓讀者了解「黑面琵鷺」之說法及由來，並藉以紓發感嘆國人對自己生長土地上共生生物之陌生疏離，並無讓讀者誤認系爭圖片係被上訴人所拍攝之任何意圖及文字敍述。且系爭圖片與前開「黑面琵鷺保育管理中心」之設施照片2張、「台南縣黑面琵鷺保育協會」網站之黑面琵鷺照片3張依序同列，讀者亦可推知系爭圖片應係文章作者即被上訴人引用之圖片；是被上訴人雖未表示上訴人之姓名，實不致使真正著作人遭受誤解為被上訴人或他人之著作，實未有侵害著作人利益之虞。上訴人上訴主張此種情況易讓網路使用人誤以為系爭攝影著作係該部落格主人所拍攝，被上訴人於重製時即明知系爭攝影著作之著作權人名字，卻故意未標示，則侵害姓名表示權，即侵害上訴人之著作人格權云云，委無可採。

5、被上訴人之「終生陸戰隊部落格」係udn.com網站「網路城邦」提供予網民(即加入為會員者)自由設立使用，供自由發表文章、圖片，以與他人(其他網民或上該網站之網友)交流分享，並無提供設立部落格之網民自行招攬廣告營利，被上訴人於部落格重製及公開傳輸系爭圖片確屬非營利目的之使用。綜上所述，應屬著作權法第16條第4項姓名表示權之限制範圍。

6、按著作權人第64條規定之違反，與著作之利用是否構成合理使用，並無必然關係。因之，縱違反明示出處之義務，亦非當然構成著作財產權之侵害，仍應檢視該利用行為是否合於合理使用各條文之規定。是著作財產權被侵害時，可能同時構成本條之違反，惟本條之規定並非著作合理使用之必要條件。故著作縱未依本條以合理之方式明示其出處，亦無妨於合理使用之成立。要之，著作之利用雖已合於合理使用之情形，就未明示出處部分，則應依著作權法第64條及第96條處罰之（參見羅明通著，著作權法論，第190頁至第191頁）。(鈞院97民著上易字第4號判決參照)。由是觀之，被上訴人雖未於系爭文章明示系爭攝影著作之出處，但無礙於其所辯之合理使用，併此指明。

(四)原審乃認為是否構成侵害著作權，依著作權法第65條第1項及同法第91條第4項尚有例外排除侵害之合理使用規定云云(參見原審判決第3頁第17行以下)，而依著作權法第91條第4項規定：「著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。」是法條乃規定不構成著作權侵害者有(1)著作僅供個人參考或(2)合理使用者，並非規定著作僅供個人參考乙節始不不構成著作權侵害，上訴人之上訴主張系爭之侵權態樣並非為供個人參考使用，原審以著作權法第91條第4項之規定來給予被上訴人合理使用殊有未洽;並主張系爭攝影著作係被上訴人擅自重製於公開網…已非著作權法第91條第4項之規定之「供個人參考使用」…已超越「合理使用」之範圍云云，實有誤會。

二、次按，上訴人主張著作權法第16條第4項之規定係於雙方均能接受為原則，而此「雙方均能接受為原則」係於有「知會」或「口頭通知」乃至於「有先協商」之原則下方為適之等語，惟上訴人前開所主張之「雙方均能接受為原則」、「知會」、「口頭通知」、「有先協商」等，均未為著作權法第16條第4項所規定，上訴人空言主張並無可採。

三、又按，著作權法對於著作之利用是否為合理使用之條件，乃將合理使用之範圍明訂於第44條至第63條，並以第65條為概括性之規定，亦即利用之態樣，即使未符第44條至第63條規定內容著作之合理使用，亦不構成著作財產權之侵害。上訴人對於著作權法第四節、第四款著作權財產權之限制中所列舉之合理使用情形，容有誤會：

  (一)著作權法第44、45、46條乃分別對於因立法行政目的所需之重製及限制、專為司法程序使用必要之重製及學校授課目的之重製等，分別其對著作之重製目的不同，分別列舉而規定，與著作權法第65條第1項規定之著作之合理使用情形有別，更非謂著作之合理使用應一概適用著作權法第44、45、46條但書之規定，上訴人主張本件應依著作權法第44、45、46條但書之規定，實無可採。

  (二)上訴人所援引「蔡惠如博士」所著「著作權之未來展望」一書內容，觀其內容乃就著作權法中有關「個人私下使用」之規定，其範圍限制如何，於現今資訊科技不斷提升下，應如何作合理適當之規範，表達其個人看法。與本件對系爭著作之「合理使用」乃屬不同之著作權法規範對象及範圍，無可類比。況依上開「蔡惠如博士」所著「著作權之未來展望」內容，並非針對著作權法有關法條規定及其構成要件等，為法律上實務上及法律學術上之研究及討論，尚無可引為本案認事用法之依據。

  (三)著作權法第47條乃就編製教科書目的之重製、改作或編輯公開發表著作之情形為規範，本件係合於著作權法第65條規定之合理使用情形，與著作權法第47條規定情形不同，原審乃依著作權法第65條第1、2項規定，據以適用法律，核無違誤，上訴人援引著作權法第47條之規定實有未合。

四、再按，上訴人主張之請求給付、賠償明細核無理由，核先敍明。並再分辯如下：

  (一)著作權法之於民法，應屬特別法，自應優先適用。上訴人再依民法第184條規定為請求，並無理由。且上訴人另依民法第184條規定為請求，係屬訴之追加，被上訴人不同意。

  (二) 上訴人主張被上訴人侵害系爭攝影著作一張，而侵害上訴人之重製權應賠償2.5萬元，侵害其公開傳輸權應賠償5萬元，及侵害其姓名表示權應賠償2.5萬元，以上共計10萬元。上訴人請求賠償金額之計算及依據，乃以上訴人之攝影著作曾授權予「台灣土地銀行」使用，一張攝影著作之授權費為25,000元為計算基礎。惟按上訴人所提出之原證四統一發票所載「圖片印刷授權使用費，電腦製版…列印輸出，印刷定稿，現場施工費」等內容，惟上開發票開立人係「高珈企業有限公司」，並非上訴人，且上開發票所載內容究係為何所指？是否如上訴人所主張為上訴人之攝影著作授權給予「台灣土地銀行」使用之授權費等要非無疑，實無可遽採。而上開上訴人所提出之原證四統一發票係屬私文書，被上訴人否認其形式及實質之真正，應由上訴人負舉證之責。此外，上訴人未舉證以實之，空言主張核無理由。

五、按著作權法為鼓勵創作，賦予著作權人諸多財產性質之權利，

但為調和文化發展並兼顧社會大眾之利益，而對著作權人之權利加以適當之限制，此乃著作權法合理使用立法之由來。

況著作權法第65條第1 項及同法第91條第4 項尚有例外排除侵害之合理使用規定，則是否符合上開合理使用之規定，應依同法第65條第2 項所規定事項，以為判斷標準，即：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。又著作權人之姓名表示權，依著作權法第16條第1 項規定：「著作人於著作之原件或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名、別名或不具名之權利。著作人就其著作所生之衍生著作，亦有相同之權利。」但為避免不必要之糾紛，著作權人之姓名表示權，同條第4 項亦規定：「依著作利用之目的及方法，於著作人之利益無損害之虞，且不違反社會使用慣例者，得省略著作人之姓名或名稱。」以對姓名表示權作適當限制。原審依法審認調查，其認定事實、適用法令乃適法適當，並無違誤，上訴人所執上訴理由或執一審陳詞復為爭執，或對著作權法有關規定容有誤會，所為上訴確無理由，為此狀請

鈞院鑑核，惠判決如答辯聲明，以符法制。

        謹     狀

智慧財產法院    公鑒

中     華     民     國    98    年    9    月    17     日

具狀人：張金龍