（本文原載出版界第十九期）

壹、前　　言

自民國七十二年以來，中美歷經多次貿易談判，美方頻頻要求以世界著作權公約的內容為基礎簽定中美著作權雙邊協定。依世界著作權公約規定，任何締約國國民已發行之著作物在其他締約國應受保護，而此保護包括著作權人的翻譯權在內。我國基於自由翻譯為科技、文化發展所必須，對美方的要求採拖延戰術，到逼不得已，只好承諾由美方先提出雙邊協定草案，俟草案到達後兩個月再訂談判時間。美方對草案的提出，也拖延了兩、三年，直至最近才送達我國。今年十一月中旬在台北舉行的中美智慧財產權會議將對草案彼此交換意見，可能今年年底或明年初正式談判。所以中美著作權關係（尤其是翻譯權問題），在最近幾個月內可以說是關鍵時刻，一有談判上的錯失，對我國文化、科技、學術乃至經濟發展，將貽害無窮。尤其出版界首當其衝，因為開放美國翻譯權是大勢所趨，可能只是時間及條件問題，而不是開放與否的問題。長久以來，我們向來自由翻譯美國人的著作，很少想到「授權」和「付費」問題，如今面臨這個問題，中美著作權保護協定草案的內容如何？它對出版界會造成怎樣的衝擊？政府和出版業者面對談判應如何因應？這些問題我們自然應了解關切。因為這不僅只是利潤的多寡問題而已，而且還是出版結構及若干出版業者的生存問題。

貳、中美著作權保護協定草案內容簡介

一、概　　說

　　中美著作權保護協定(Agreement for the Protection of Copyright between the American Institute in Taiwan and the Coordination Council for the North American Affairs以下簡稱「中美著作權協定」)草案，於今年十月上旬送達內政部，共二十一條條文，另有附屬書(Appendix)十三項。附屬書大抵上規定翻譯的強制授權(Compulsory license)事項。

　　從整個草案看起來，可說是世界著作權公約(Universal Copyright Convention)、伯恩公約(The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works)及美國著作權法的揉合。其中仿襲伯恩公約最多，草案第二條與伯恩公約第二條很類似，草案第四條、第十一條有關著作人的權利，幾乎是伯恩公約的翻版。草案附屬書強制授權條款則仿照伯恩公約附屬書及世界著作權公約第五條之三稍加修改而已。另外在公約上委由各締約國自行訂定的部份，則以美國著作權法為根據，例如草案第二條第二項規定，「著作」須固定在具體物質形式(some material form)上方始加以保護，是仿照美國著作權法第一○二條(a)項的精神訂定的。美國並不是伯恩公約的締約國，草案竟然多數條文以伯恩公約的內容為藍本，是一個值得深思的問題。以下就草案內容與出版業者有關的部份，分別加以介紹。

二、受保護之人

　　依照草案第一條第三項規定，在美國有四種人我國須加以保護：1.美國自然人（具有美國國籍而不具備中華民國國籍者）；2.美國法人；3.著作物最初在美國發行之人；4.在美國有住所(habitual residence)之著作人或著作權人。

　　以上第三種「著作物在美國最初發行」，包括著作物最初在其他國家發行後九十天內又在美國發行。所謂「發行」，是指得著作人同意而刊行著作物，其刊行的數量，依著作物的性質可以提供滿足公眾合理的要求（草案第三條第二項、第三項）。

　　由以上規定可以看出，如果一個日本人在日本已發行一本日文書，從在日本第一次發行之日起九十日內在美國又發行該日文書，我們不僅不能翻印這本日文書，也不能翻譯這本日文書。同樣的，一個法國人在美國有住所，在法國發行一本法文書，我們也不能翻印或翻譯這本法文書。因此，如果我們接受草案內容，無論翻印或翻譯那一國人的書，都必須了解著作人及著作權人的背景，否則都有危險性。

　　從草案這個規定，我們可以感覺到美國在「漫天喊價」，如果我們不「就地還錢」，談判的結果可能會騰笑國際。不過討價還價之間，我們心裏也要清楚「行情價」是多少。就拿草案第三條第三項來說，在其他國家發行九十天內在美國再發行，視為在美國第一次發行，這是舉世所無的規定。伯恩公約第三條第四項規定：「著作物發行之國家為兩個以上之國家，自最初發行之日起三十日內發行者，視為著作物在各該國同時發行。」日本一九八六年五月二十三日修正之著作權法第六條規定，最初在日本國發行之著作物（不管是否國民），受著作權法保護。所謂最初在日本國發行之著作物，包含最初在日本國以外發行，自其發行之日起三十日內在日本發行之著作物。韓國一九八七年七月一日生效之著作權法第三條亦有相同規定。因此，草案規定的「九十天」是太離譜了。

　　另外，在締約國有常居所(habitual residence)之著作人或著作權人亦加以保護，各國立法也有爭議。伯恩公約規定應加以保護（第三條第二項），世界著作權公約則委由各締約國國內法自行訂定（第二條第三項）。美國著作權法規定加以保護（第一○四條），新加坡一九八七年二月十四日公布之著作權法亦然（第一八四條）。因此，在美國有住所的著作人或著作權人，我國是否加以保護，在談判上也是值得斟酌的。

三、受保護之著作物

　　受保護之著作物，係不問以任何表現方法或形式，屬於文學科學及藝術範圍之著作物（草案第二條第一項）。其中有三點值得注意：

　　㈠第二次著作(derivative work)之保護；文學或美術著作物之翻譯、改編、編曲或其他改變，在無害於原著作物著作權之範圍內，與原著作物受同樣的保護（草案第二條第三項）。本規定文字與伯恩公約第二條第三項完全相同。第二次著作的理論，我國著作權法雖未明文規定，但學說及實務已經承認。

　　㈡公文書之保護：立法上、行政上及司法上的公文書及該公文書之官方的翻譯物，其著作權之保護，由中美雙方立法自行決定（草案第三條第四項）。

　　㈢編輯物之保護：文學或美術著作物的集合物(Colleations)及編輯物(Compliations)，例如百科全書、選集、資料庫(data base)等，其編輯的創作本身，亦受保護（草案第二條第五項）。

四、保護之原則

　　中美雙方之著作權保護，採內國國民待遇原則，美國人在我國著作權之保護，與我國對自己國民所保護之程度相同。此外，著作權的享有及行使，無須履行任何方式（草案第四條）。因此，美國人之著作無須註冊在我國就享有著作權。

五、保護期間

　　自然人之著作物，保護期間為終身及其死亡後五十年。法人或團體之著作物，保護期間為五十年。但雙方可以在國內法上自行延長（草案第五條）。

六、著作人的權利

　　草案規定著作人之權利包括翻譯權（第六條）、重製權（第七條）、公演權（第八條）、播送權（第九條）、口述權（第十條）、改作權（第十一條）、錄音權（第十二條）。其中出版界最重視的是翻譯權。俟後面談到翻譯強制授權時再詳述。

七、著作權限制

　　中美雙方得對著作人的排他權利設有限制，但不得違反著作物之通常利用，也不得有害於著作人或著作權人法律上的利益（草案第十三條）。這是一條很重要的條文，韓國著作權法據此規定十多條有關公益或特殊目的不認為著作權侵害的條文。例如個人使用目的的複製或翻譯、非營利目的的表演或播送等，不必得著作權人的同意或授權。我國將來修正著作權法也可以據此規定許多著作權限制(Limitations on Copyright)的條文，以免為公益或特殊目的利用他人著作物動輒得咎。

八、溯及效力

　　本協定條款亦適用協定生效前的著作物（草案十六條）。依此規定，在協定生效前已經翻譯發行之著作物，在協定生效後不能再繼續發行，如果再繼續發行，則侵害著作權人的翻譯權。

　　協定草案的溯及效力原則，可能是出版同業最關心的。因為國家法令的修改或政策的變化，往往會影響一個行業的生存。舉例來說，民國七十年以後，錄影帶出租店如雨後春筍，紛紛設立，到民國七十四年達到顚峯，可說三步一家，五步一店。民國七十四年七月十二日，新著作權法修正生效，在新著作權法第四條第二項新增著作權人有「出租權」。因而出租店以往合法購進的錄影帶不能再繼續出租，如果沒有和著作權人簽約而出租錄影帶，就是違反著作權法。因此錄影帶出租店每天都飽受違反著作權法刑事責任的威脅。據說百分之八十的錄影帶出租店有被取締的經驗。

　　小說出租店也是一樣，民國七十四年七月以前，小說出租店是合法的，有很多人花了幾十萬元大量購買小說，自己開了家小說出租店，到了七十四年七月新著作權法生效後，出租小說也必須和原著作權人簽約，否則也是違反著作權法。到目前為止，恐怕沒有一家小說出租店和著作權人簽過約。所以小說出租店到現在為止都是違法的行業，一有人追究，就觸犯著作權法第四十條「以侵害著作權為常業罪」，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。而且著作權人可以向出租店請求每本小說定價五百倍的民事賠償，只是到目前為止，似乎沒有人追究而已。

　　未來著作權談判如果接受草案溯及效力的原則，國內出版社恐怕無法一下子對過去所出版所有翻譯書，取得原著作權人同意，如出版社主要是出版美國翻譯書，也有可能是侵害著作權的「常業犯」，而且每出版一本翻譯書要賠原文書定價的五百倍。如此一來，恐怕出版業會像錄影帶或小說出租店一樣，變成難以在法律大道上漫行的行業。而且也有可能書店無書可賣，學子無書可讀，知識結構會失去平衡，文化秩序將驟然混亂。

　　最近幾年來，韓國（南韓）與美國間，由於貿易摩擦而不斷舉行智慧財產權談判，與我國情形十分類似。一九八六年七月二十一日美國與韓國締結「韓美通商協定」，韓國同意於一九八七年九月加入世界著作權公約，並修正著作權法，保護美國人之翻譯權。韓國於一九八六年十一月三十一日公布新著作權法。一九八七年七月一日正式施行。依韓國新著作權法第三條規定，外國人之著作依韓國締結或加入之公約（條約）而受保護。但該公約（條約）生效日前已發行之外國人之著作物，例外不受保護。明示不溯及既往之原則，值得我國仿效。

　　協定草案第十六條的溯及效力原則，可能是仿照伯恩公約。依伯恩公約第十八條第一項規定：「本公約於其效力發生之時，本國保護期間已屆滿而成為公共之著作物以外之著作物，適用之（世界著作權公約無類似規定）。」但伯恩公約規定可作若干保留。以日本為例，日本在一八九九年加入伯恩公約。伯恩公約在一八八六年正式簽定，依一八八六年伯恩公約規定，著作權人之翻譯權，自原著作物公表後十年消滅。一八九六年伯恩公約巴黎補充條款規定，翻譯權之保護期間與原著作物之保護期間相同，但原著作物發行後十年內在他締約國未有翻譯物者，在該他締約國之翻譯權消滅。此即「十年翻譯保留」之規定。日本一八九九年舊著作權法第七條規定：「著作權人自發行原著作物之日起十年內不發行其翻譯物時，其翻譯權應予消滅。」「著作權人在前項期間內發行其擬受保護之國語翻譯物時，其國語之翻譯權仍不消滅。」第九條規定：「依前六條規定計算著作權之期間時，應自著作人死亡之年或著作物發行上演之年之翌年起算。」日本舊著作權法上述規定，是依伯恩公約一八九六年巴黎補充條款所為之規定。其後一九○八年伯恩公約柏林修正條款廢除以上十年保留之規定，使翻譯權之保護期間與著作權之保護期間相同，但日本一直聲明保留「翻譯權十年保留」之規定。直到一九七○年日本修正著作權法，有感於「翻譯十年保留」規定，僅泰國、土耳其、冰島、南斯拉夫、墨西哥等小國還保持這種制度，自己不再是撮爾小國，應提高國際身段，才放棄這種制度。但在一九七四及一九七五年送存的聲明文件中，仍然聲明一九七○年十二月三十一日前已發行之著作物有十年翻譯保留之規定。日本在一九七○年修正的新著作權法附則第八條規定：「關於本法施行前已發行之著作物，舊法第七條及第九條之規定，仍有其效力。」因此，在一九七○年發行的外國著作物，如在一九八○年之前於日本未發行翻譯物，日本人仍得自由翻譯，這也是明示「法律不溯及既往原則」。

叁、翻譯與強制授權

　　依協定草案第八條規定，受本協定保護之文學及美術著作物之著作人，專有在其著作物存續期間內，翻譯該著作物或授權翻譯該著作物的排他權利。因此，依協定草案美國人之著作物，在著作人終身及其死亡後五十年間，都擁有翻譯權，國內出版社要翻譯該著作，都要得到著作權人的同意。但國人在一定的條件下可以透過強制授權(Compulsory License)的方式來翻譯及發行翻譯物。茲說明如下：

一、強制授權的對象及強制授權制度的存續期限

　　得申請強制授權者，限於在北美事務協調會(CCNAA)代表之領域內被保護之人，因此，美國人不得利用此強制授權制度。但此強制授權制度，限於自協定生效後十年內為之，逾此十年，除非另定或修改協定，否則不能再利用此強制授權制度。這是十分嚴苛的規定。伯恩公約限於開發中國家方能利用強制授權制度，世界著作權公約不管已開發或開發中國家均能利用強制授權制度，只是等待年限不同而已（已開發國家為七年，開發中國家為三年或一年）。伯恩公約規定是採高標準主義，與世界著作權公約採低標準主義不同。美國大概想再過十年我們一定是已開發國家，依伯恩公約毋須再有強制授權制度。美國在強制授權的標準上採伯恩公約的方式而不採世界著作權公約的方式是不公平的。尤其美國並非伯恩公約國家，當年所以不加入伯恩公約，其原因之一也是為了伯恩公約採高標準主義，如今美國搖身一變，成為文化的先進國，反而以伯恩公約的水準要求其他國家，似乎與其立國理想相違背。如果我們接受草案這個原則，十年後，日本對美國人的著作物，只要等七年仍得強制授權，我們却不能再利用強制授權制度，這是很不合理的。日本、韓國乃至新加坡著作權法都沒有類似這種強制授權十年的存續期限的規定，這是我們在談判上要極力爭取的。

二、禁止強制授權之期間

　　依草案附屬書規定，著作物最初發行之日起滿三年（或國內法令規定更長之期間），如在CCNAA所代表之地區，著作物尚未被翻譯權人或得其授權之人以中文發行翻譯物或雖已發行但已經絕版者，CCNAA所代表地區被保護之人，可以依強制授權程序將其著作物以中文加以翻譯，並將其翻譯加以印刷發行或以其他類似複製形式加以發行。但依此強制授權程序而發行翻譯物，限於教育(teaching)、學術(scholarship)或調查(research)目的。

　　以上條件對出版業者，十分苛刻。分別說明如下：

　　㈠草案規定要等三年才能申請強制授權（到申請下來還要六個月，至少要等三年零六個月）。「三年」對科技及有時效性質的書籍而言，是十分漫長的時間，尤其是電腦書籍，遲延一年已經落伍，何況是三年。依伯恩公約附屬書第二條及世界著作權公約第五條之三規定，開發中國家如果所翻譯出來的語言是公約已開發締約國以外的語言，只須等一年就可以申請強制授權。因此韓國新著作權法第四十九條規定，如果為教育、研究、調查目的，將外文翻譯為韓文，只要等一年就可以申請強制授權。新加坡今年二月十四日公布的新著作權法第一四四條第六項規定，如果要翻譯為英文以外新加坡官方之語言(official languages)，只須等一年就可以申請強制授權，但如果要翻譯成英文，則須等三年才可以申請強制授權。所以草案規定我們要等三年是不合理的。

　　㈡草案規定須限於教育、研究、調查目的，才能申請強制授權，如此一來，任何出版社根本沒有機會依強制授權來發行翻譯小說。因為發行小說絕不是教育、研究、調查目的。出版社要發行暢銷的翻譯小說，只好任美國人予取予求。依世界著作權公約第五條規定，一般國家只要等七年在該國無翻譯物，不必限於教育、研究、調查目的，就可以申請翻譯強制授權。韓國新著作權法第四十九條規定，如果是教育、研究、調查目的，等一年可以申請強制授權；如果不是教育、研究、調查目的，等七年可以申請強制授權。日本於加入世界著作權公約後，制定「伴隨世界著作權公約實施之著作權法特例之法律」，依該法律第五條規定，如果等七年在日本沒有日文翻譯物，也可以申請強制授權，不限於教育、研究、調查目的。因此，草案限制這種目的，純粹基於伯恩公約的立場，而不是基於世界著作權公約的立場，是不合理的。美國不是伯恩公約的締約國，同樣兩個世界性的公約，却選擇比較嚴格的對待我們，除了我們外滙比較多外，實在無其他理由可以解釋。

三、申請人申請強制授權之程序

　　申請人申請強制授權，須依我方領域之程序，證明已向權利人要求翻譯及其翻譯之發行而被拒絕，或經相當努力而不能與有權利之人聯絡。申請授權之人對有權利之人要求授權之同時，應通知協定當事人指定之著作權情報中心(information center)（草案附屬書第八、九項）。

四、賦與授權之程序

　　符合前述強制授權之條件者，有權限之機關(Competent authority)即可對申請人賦與強制授權，但申請人應支付合理之補償金。此外，申請授權之人於申請後六個月，有權限之機關方能賦與授權。如在上述期間中，有翻譯權之人或得其授權之人，已經翻譯發行該翻譯本，即有權限之機關不得再對申請人為強制授權。

五、賦與強制授權之效力

　　有權限機關之強制授權，僅在申請授權之領域內發行始有效力，而不能將複製物輸出（草案附屬書十一項）。在複製物上，亦應以適當的言語記載註明，該複製物之頒布，僅在申請強制授權之領域內，始有效力。

六、賦與強制授權之終止

　　有權限之機關在下列兩種情形下，已賦與強制授權之效力消滅：

　　㈠翻譯權人或得其授權之人已經以通常合理之價格發行翻譯物，則原來有權限機關之強制授權效力消滅，但在強制授權效力消滅前尚有庫存還未頒布者，仍可繼續頒布（草案附屬書第五項）。

　　㈡著作人收回在市面上所有原著作物的複製物，有權限之機關如未賦予強制授權，則授權不得賦與。如已賦予強制授權，則強制授權效力消滅（草案附屬書第六項）。

肆、中美著作權談判應如何因應

一、概　　念

　　由上述對中美著作權保護協定草案的介紹可以看出，草案幾乎是擇取伯恩公約及世界著作權公約最不利的部份融合而成。這一、兩年美國與韓國、新加坡談判，韓國與新加坡無論在人種、地理環境、經濟條件，均與臺灣類似，但美國對韓國、新加坡的條件都比臺灣優厚。從草案的內容看起來，美國對臺灣甚至比對日本還要苛刻。這一方面是草案係由美國提出，當然要出價高，等我們殺價，一方面也是臺灣有可觀的外滙，令人眼紅。

　　豐盈的外滙，本來是一種財產，現在却是中美各種談判的負擔。過去政府與美國各種談判，鮮有被民眾視為成功的記錄，這次的著作權談判，令人擔心政府可能會基於經貿及外交的考慮而全盤接受美國的條件。

　　因此，在這次著作權談判上，出版界及文化界必須督促政府確立下列觀念：

　　㈠經貿問題應以經貿手段解決，不要和著作權談判扯在一起：臺灣所以有可觀的外滙，一方面固然是中小企業不眠不休努力的成績，一方面也是政府對國內大企業保護政策，消費者長期忍受高價位物品及低劣服務品質的結果。如果政府為經貿與外滙問題而在著作權談判上退讓，不僅原來經貿的癥結問題沒有解決，反而會形成新的問題。目前我們社會已充滿暴發戶的現象，這是文化失調的結果，亟須加強文化建設以謀社會結構的均衡。如果在文化秩序上驟然混亂，使知識來源斷層，將更加深經濟的畸形發展，不可不慎。

　　㈡文化問題影響國家社會千百年，不能倉促決定：臺灣有今天經濟發展，這三、四十年自由吸收外來文化，使各行各業人士有現代化知識，功不可沒。日本自德川幕府時代，歷經明治、大正、昭和，前後一百多年，依賴「十年翻譯保留」原則大量翻譯外國書籍，方使其有今天的「日本第一」。如果我們貿然接受草案的全部條件，不深入評估其利弊得失，不僅將影響目前經濟與科技發展，而且將貽害未來長久的文化發展。

　　㈢著作權談判不僅是政府的事，民間應有充分參與之機會：自從美方草案送達內政部後，政府機關不僅未主動對民間公布草案，亦未舉辦任何聽證會。著作權關係全國科技、文化、學術乃至經濟發展，政府官員負不起整個談判責任。在民間具有如此澎湃充沛活力的今天，政府面對著作權談判應與各相關團體研究、討論、解決。

二、作　　法

　　出版界與文化界，至少也必須督促政府做到下列事項：

　　㈠在最短期間內公布中、英文草案的內容。

　　㈡在草案每一條內容上附上與其相關的公約、外國協定、外國著作權法的規定以及政府的意見、民間的建議。

　　㈢延長正式談判的談判時間至少至半年以後。

　　㈣談判人員至少有三分之二以上是教育、文化或著作權的政府官員或民間代表。

伍、結　　論

　　依照政府談判時對美方的承諾，等到美方草案送達兩個月，就要訂談判時間，所以中美著作權談判已經迫在眉睫。從草案的內容看來，明明美方是在漫天喊價，這個草案已關係到出版業的生存和文化的延續問題，可是從輿論、政府及出版業者處變不驚的態度和反應看來，實在令人憂心忡忡。或許中國人向來的個性是：「天塌下來自然有個子高的人頂著，怕什麼？」不過，我不禁要問「今天個子高的人在那裏？」