前言　 　　 　　

　　台北地檢署於2017年3月14日以違反『通訊保障及監察法』、『個資法』、『刑法』洩密罪等3項罪嫌，起訴前總統馬英九，使得馬英九成為繼李登輝、陳水扁以後，第三位被起訴的中華民國前總統。外界十分關注一向以清廉自詡的馬英九是否會因此被定罪，若參照檢察官所撰之起訴書，馬英九自有相當之可能被判有罪， 但筆者認為該份起訴書有諸多可議之處，將在本文中逐一提出。此外，目前雖已有諸多專業文章探討本案，但多聚焦於本案之某一環節，起訴書雖已公布，然用語艱澀，非法律專業者要徹底看懂並提出問題不容易，因此本文將盡可能以白話之語言，從頭論述起，讓讀者能更容易通盤瞭解本案問題之所在。

本案起因與案情簡述 　　

　　本案起因於特偵組曾因懷疑民進黨立院總召柯建銘可能涉及前最高法院法官陳榮和收賄案及前台南縣議長吳健保關說假釋案而對柯進行了3年的監聽，過程中意外在2013年6月28-29日聽到時任立法院長王金平在這兩天的電話中告知柯建銘：『柯所涉及全民電通背信案更一審承審法官林秀濤是時任法務部長曾勇夫的人，他已經去找曾勇夫溝通，曾勇夫承諾會處理，且已經OK了』。 8月31日，時任檢察總長黃世銘晚間前往總統官邸把這件事告訴馬英九，並且附上監聽譯文及柯建銘的個人資料，馬英九隨後召集時任行政院院長江宜樺及時任總統府副秘書長羅智強兩人就相關案情進行討論。9月4日，馬英九建議黃世銘應將此案向行政院院長江宜樺報告。

檢察官認為馬英九所犯之罪名 　　 　　

　　對此，檢方認為馬英九在官邸把案件內容告知江宜樺及羅智強觸犯了刑法的『公務員洩漏國防以外秘密罪』、刑法的『公務員洩漏國防以外秘密罪』、通訊保障及監察法的『公務員無故洩漏監察通訊所得應秘密資料罪』及個人資料保護法的『公務員假借職務上權力蒐集個人資料』，簡而言之就是認為馬英九『洩密』，而檢方又認為馬英九請黃世銘向江宜樺報告一事則又觸犯了通訊保障及監察法的『教唆公務員無故洩漏、交付監察通訊所得應秘密資料罪』，簡單說就是認為馬英九『教唆洩密』。

所謂的『犯罪動機』 　　 　　

　　馬英九是否有罪及刑責多寡很大程度取決於所謂的『犯罪動機』，在諸多法律包含上述所提之法律裡，若馬英九雖有洩密，但非故意，則可能不會受罰，即使有罪，罪刑也相當輕微，得繳納一定之金錢免於坐牢，也就是所謂的『易科罰金』。在本案中，檢察官說馬英九洩密與教唆洩密的動機是『因為與王金平政治理念不合，故欲撤銷王金平國民黨的黨籍，藉此讓王金平喪失立法院長職務』，為強化此一概念，檢察官從起訴書之首就從兩人選黨主席之恩怨開始談起，還說經『激烈角逐』等云云，且整份起訴書花相當之篇幅在談王金平，直接涉及馬英九之部分反而較少，看起來像名嘴寫的政治評論，而非受法律專業訓練之檢察官所寫之起訴書。 　　

　　馬英九已經向外界說明其之所以聽取黃之報告、找江、羅兩人來開會是在進行政治危機處理，因為此案若一曝光，不僅關係到時任法務部長之去留，更可謂貽笑國際，成為世界級之醜聞，而其請黃向江報告，是因為江是行政院長，是法務部長的老闆，檢查體系歸法務部管，故黃最好還是向江報告為宜，其目的不在鬥倒王。筆者相信馬在偵查庭裡也是如此向檢察官陳述，馬沒必要在偵查庭裡說一套，對外界說明又扯另一套，因為馬所言均會載於起訴書，而起訴書早晚都會公開，但檢察官似乎不理會馬之所法，而逕行為大篇幅之個人政治評論，純以個人之想法去臆測馬所謂的『犯罪動機』，筆者認為檢察官之作法甚為不妥。

馬英九所洩漏的是否是『秘密』及馬是否在『洩密』？ 　　 　　

　　檢察官指控馬英九把時任檢察總長黃世銘報告的內容洩漏給時任行政院長江宜樺及時任總統府副秘書長羅智強的行為是所謂的『洩密』。但要探討馬英九是否洩漏了秘密首先必須釐清所謂的『秘密』到底是不是真的是法律上的『秘密』。本案中黃所報告之案件為偵察中之案件，依『偵察不公開的原則』，當然不應對外透露，既然不應對外界透露，那當然就是秘密，也就是在黃向馬報告之前，所謂的秘密真的是秘密並無疑問，但問題在於馬到底是不是應該知道這個秘密的人？也就是馬是否在界線之外（所謂的外界）就有爭議，如果馬不應知道，則該『秘密』在黃說出口之後也就不再是秘密了，馬再把黃報告的內容向江與羅說則根本不構成洩密。如果馬應該知道，則黃說出口之後，秘密仍然是秘密，那麼馬究竟應不應該知道？筆者的答案是肯定的，首先是因檢察總長由總統任命，馬是其直屬長官，若一秘密只有下屬知道而上級不知道則完全不合邏輯，況且這個秘密的重點在於無意間聽到的關說案，而非原案本身，馬欲處理的是政治性高而可能影響國家憲政秩序的關說案，而非實質指揮影響檢察官偵辦原案。 　　 　　

　　那在是秘密的情況下，馬應不應該將其所知透露給江與羅以及此兩人是否應該知道該秘密呢？要談此問題首先要先討論馬到底透露了其所知的什麼部分，依照起訴書的說法，黃除了口頭報告也交付了書面資料，馬還用紅筆將資料畫線，也就是對於該案（柯可能涉及的假釋關說案），馬是全部知情的，但馬是否把所有其所看過的知道的全都告訴江跟羅呢？依照馬的說法答案是否定的，馬主要談論的重點在於柯建銘請王金平就其其他案件（全民電通案）向時任法務部長曾勇夫進行司法關說，也就是馬所說的行政不法而非刑事不法的部分，這是辦案人員辦案時無意間聽到的內容，馬的重點根本不在柯建銘是否涉及最高法院法官陳榮和及台南縣前議長吳健保的司法關說案。 　　 　　

　　而這『無意間聽到的內容』江跟羅本應知道，江應知道是因為該內容涉及到江的部屬曾的去留，法務部歸行政院管，行政院部會首長的任命是行政院長提請總統任命，行政院長又是總統任命，簡而言之，總統與行政院長共商行政院部會首長任命是合情合理之事 。至於羅為什麼應該知道，因為總統府副秘書長是總統重要的政治幕僚，本案涉及的不只行政院部會首長的人事案，更涉及立法院長可能的去留，對國家政局影響重大，馬就這種重量級的政治爭議徵詢其幕僚若要說成是洩密實在太過牽強。簡而言之，筆者認為為讓總統對這種政治性高而可能影響國家政局的秘密做出最妥當的處理，法律的解釋上應賦予總統一定的諮詢空間，總統的職權雖不應無限上綱，但也不應對此採過度限縮解釋。

馬英九是否『教唆洩密』？ 　　 　　

　　要討論這個問題也是要先釐清秘密到底是不是真的是秘密，筆者已於前段論述過若該秘密馬不應知道，則黃說出來後也不再是秘密，馬請黃將此一個不是秘密的秘密向江報告被說成是『洩密』，並不合理。若該秘密是真的秘密且馬應該知道，那麼馬請黃向江報告也合情合理，因為如前所述，本案牽涉到江的部屬曾的去留，江當然應該知道為什麼要評估曾的去留，評估曾的去留總該知道曾幹了什麼事。固然馬已向江說明過，但馬請黃再向江報告的目的在於黃是檢察總長，檢察系統是法務部管，法務部是行政院管，照此邏輯，黃也是江的部屬，發生事情，黃應先向曾報告，但因曾涉入其中，故黃應向曾的上級報告，馬的意思是黃越兩級直接向其報告雖非不合理，因前面提到檢察總長由總統任命，但黃說來說去也是江的部屬，部屬向長官報告事情，也是應該的。

關說的人沒事，處理關說的人反而有事？

　　許多人在問，為什麼涉入關說的柯建銘及王金平等人沒有法律責任，而處理關說的馬英九反而被起訴？馬的部分已在前面諸段進行了分析，在此不再贅述，本段主要著眼於『關說的人沒事』這一部份。事實上，『關說的人沒事』這種說法並不準確，因為依照我國的法律，若有辦法確定關說的人實質影響了公務員的作為，如法官的判案確實應關說而受到影響、檢察官的偵察因此而不同於原本或其他公務員因關說而怠職或越權才可能『有事』，簡單的說，公務員的作為要跟關說對的起來才關說者才可能觸法。王、柯之所以沒事是因為檢察官認為王、柯所關說的事項，也就是柯的全民電通案更一審獲判無罪後該案檢察官沒有再上訴不是因為王、柯關說，而是該案檢察官依據刑事訴訟法而為的專業判斷。

　　而關說之所以在其他國家之所以『有事』是因為其他國家有所謂的『妨礙司法公正罪』，也就是不論司法人員的作為是否因他人關說而受到影響，只要該他人有關說的行為即可成罪。最近司法改革吵的沸沸揚揚，無所不吵，但偏偏就是沒談到妨礙司法公正一事，筆者甚感不解，建議與會者儘速將妨礙司法公正罪納入討論，從制度面做到杜絕關說之歪風，讓任何人都不敢關說，任何關說都會受到司法追究才是治本之道。

馬是否會步入陳水扁的下場？ 　　 　　

　　這個次標題下的這麼政治性是為了回應綠營及其支持者的關心。陳水扁因涉及貪污收賄等罪，罪證確鑿，入監服刑乃天經地義，但綠營及其支持者似乎不太願意見到我國已步入司法獨立的事實，堅信陳之所以有此下場是跟馬有關，是馬對陳進行政治迫害，故他們一直在等馬卸任被關的這一天出現。那馬是不是會被關呢？馬會被關也得應被判有罪，目前依法界人士的看法，由於黃已被判有罪確定，馬被判有罪的機率頗高，但黃才是讓馬陷入此案的源頭，黃的刑期輕微得以易科罰金，故一般研判黃的刑期是馬的刑期的天花板，馬再怎麼有罪也不會『罪』的比黃重，故馬應得以花錢消災，所以就此案而言，馬不太可能被抓去關。當然綠營不會死心，親綠媒體近日一直在探討此案的同時把一些其他所謂的『八大案十大案』扯在一起，但筆者要說，這些案子目前全是他字案，也就是檢察官雖受理了這些案子，但都在蒐集資料的階段，根本沒正式進入偵察程序，故要馬也步入陳的下場，綠營及其支持者可能還要再等一等。又或許依照綠營總統能干預前總統司法案的邏輯，直接請蔡英文總統把馬英九關進大牢比較快！