本文章關鍵字：近用權、文化公民權；公共領域vs圈地運動；1ⁿ與5ⁿ誰是∞無限大的正數；傳統文化信仰VS智慧財產專用權；權利主體vs權利客體；相似度比對；熊鷹保育計畫(熊鷹羽毛庫回收系統)vs傳統文化信仰1：5：11：13：17；團結。

壹、 法源  平等原則 

一、    《世界人權宣言》聯合國大會1948年12月10日決議通過並宣佈。

第1條   人人有資格享受本宣言所載的一切權利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治…或其他身分等任何區別。

第18條 人人有思想、良心與宗教自由之權…。

二、    憲法

第 7 條 中華民國人民，無分男女、宗教、種族…，在法律上一律平等。

第 13 條 人民有信仰宗教之自由。

第 15 條 人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。

第 23 條 所謂自由的權利，除為防止妨礙他人自由…維持社會秩序，…不得以法律限制之。

司法院解釋字號：釋字第573號，日期：民國93年2月27日，有這麼幾段文字內容。人民之宗教信仰自由及財產權，均受憲法之保障，憲法第13條與第15條定有明文。而憲法第23條規定之比例原則及法律明確性原則，上開憲法規定及保障人民自由權利之意旨，憲法上國家對宗教應謹守中立之原則及宗教平等原則不得相悖，在於防止行政機關之專斷，致侵害人民權利…。

三、    文化基本法

民國108年6月5日公布了文化基本法

行政院長賴清德表示，台灣的文化豐富多元，人民作為文化主體，享有創作、參與等文化權利應受保障，政府肩負打造有利文化發展環境、促進文化多樣發展等責任，因此推動「文化基本法」，以落實文化公民權，實現「文化台灣」願景。

(一)   文化基本法立法目的及基本價值與原則：

第1條  為保障人民文化權利，擴大文化參與，落實多元文化，促進文化多樣發展。

第2條  國家應肯定承認多元文化，保障所有族群…之自我認同，建立平等…之多元文化環境。國家於制（訂）定政策、法律與計畫時，應保障人民文化權利及文化永續發展。

(二)   文化基本法法案重點：

國家應保障人民之文化近用權、語言權、智慧財產權、文化政策參與權等基本權利。

所謂「近用權」是指人人享有「接近和使用文化的權利」。

所謂「文化的公民權」，是指對不同主體在利用文化資源、決策過程中的參於程度，就像原住民被參與自己文化發展比例如是100%參於，等與100%屬於這個文化所有權人，但是，如果不是100%參與，這文化等於是被支配。於是，便產生了公平的問題。 

四、    專用權相關法條

(一)   民國94年1月21日制定原住民族基本法

第一條  為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，特制定本法。

第二條  本法用詞定義如下：

1. 原住民族：係指既存於臺灣而為國家管轄內之傳統民族，包括阿美族、排灣族、布農族、卑南族、魯凱族等其他自認為原住民族並經中央原住民族主管機關報請行政院核定之民族。

2. 原住民：係指原住民族之個人。

3. 原住民族地區：係指原住民傳統居住，具有原住民族歷史淵源及文化特色，經中央原住民族主管機關報請行政院核定之地區。

4. 部落：係指原住民於原住民族地區一定區域內，依其傳統規範共同生活結合而成之團體，經中央原住民族主管機關核定者。

5. 原住民族土地：係指原住民族傳統領域土地及既有原住民保留地。

(二) 民國96年12月7日依原住民族基本法第十三條之規定，制定了原住民族傳統智慧創作保護條例，促進原住民族文化發展。

(三) 民國104年1月8日依原住民族傳統智慧創作保護條例，第四條第2項、第六條第二項及第九條第9項規定訂定了原住民族傳統智慧創作保護實施辦法。這三條3項共同的問題是都是「主管機關定之」。

(四) 然後在104年11月12日公布的原住民族傳統智慧創作專用權申請案審議作業要點共8條，均不符合原住民自治及文化公民權的精神，更難以理解的是，竟有魯凱族茂林鄉擔任本案的審查委員。

五、    傳統文化信仰危機

    我現正感受到我們宗教祭儀、音樂、舞蹈、琉璃珠、石版屋，傳統的文化信仰，正受虚假信息污名化的暴力對待(附件一)，政府及現代某些學術單位對原住民文化、宗教信仰的認知扭曲，認為原住民文化信仰、自然生態環境都是在公共領域無主物的的資源，更錯誤的認為，可以任意支配重新配置、隨意取用「圈地賺錢」。這樣的行政作為是不符合2001年11月2日聯合國教科文組織大會第三十一屆會議在巴黎通過的《世界文化多樣性》宣言，以及違背憲法第 7、13、15、23條與文化基本法的第2條 國家應肯定承認多元文化，保障所有族群…之自我認同，建立平等及自由參與之多元文化環境。

貳、    案例  1ⁿ與2ⁿ誰是∞無限大的正數

一、    專用權引起傳統文化信仰爭議

    政府雖有訂定原住民族傳統智慧創作保護實施辦法，但不能「一體適用」16個族群，臺灣現今有16個族群，專用權的申請就必須要有16個族群配套措施，16個原住民族傳統智慧創作保護實施辦法。整個專用權申請應回歸原住民傳統文化信仰，權利主體要回朔到原本文化的源頭。由各亞族相關宗族針對申請專用權的個人或單位，必須進行身分查核及仲裁身分適格性，在這樣的機制未建立前，原民會不應該貿然進行原住民傳統智慧創作專用權的申請。

    專用權的傳統智慧創作保護實施辦法必須重新訂定，務必是各族由下而上的文化治理模式，召開專家會議來訂定原住民智慧創作保護實施辦法，體現原住民自治及文化公民權，權利客體之登記，必須回朔到原本的文化源頭，就所謂登記的權利主體，捨去以往「由上而下政府主導舊思維」的行政作為。

    清華大學承攬原原住民傳統智慧創作專用權申請案，原民會監督及審查機制欠周詳，故而便宜行事。其行政作業參考竟然是一本非原住民撰寫的專用權申請作業手冊，這是剝奪原住民參與自己文化的「文化公民權」。

    再說，專用權的立法，衍生出「抄襲」、「著作抄襲」、「重製」或「改作」侵害專用權的法律問題。我們都知道，專用權是翻版著作權法，僅保護「表達」。這又出現更專業的問題，「相似度比對」如何計算，就像琉璃珠、parudavak歌詞、勇士舞、石板屋、傳統祭儀，申請專用權必須要有專業的相似度比對模板、及計算審查機制，但是需要這麼複雜嗎？到最後，相似度比對審查機制仍是被政府換算成市場利益瓜分去了。

    專用權應該捨去相似度比對，因為這是大家共同祖先的智慧創作、共同的信仰文化。排灣族沒有「著作抄襲」、「重製」之法律問題，因為我們的文化信仰被稱之為在公共領域的智慧創作，是原住民生活中每天接觸的信仰，排灣族、魯凱族、卑南族，在吟唱家族、部落祭歌都有共同的神話來原，吟唱中可以相互找到血緣親族，所以原住民族是沒有抄襲之問題。

二、    案例

清華大學承攬原民會「專用權」這項業務，應該向屏東科技大學學習甚麼是各族「由下而上」召開部落暨專家會議。我以屏東科技大學及潘立夫教授成立的排灣文明研究會二個單位為例子：

(一)   第一個例子：

主辦單位：屏東科技大學野生動物保育研究所

指導單位：行政院農業委員會林務局及行政院農業委員會水土保持局所屬的農村再生基金。

    屏東科技大學野生動物保育研究所為了實施「熊鷹保育計畫」開設了「熊鷹保育論壇」，該論壇在2014年11月7日國立屏東科技大學熱帶農業研究大樓演講廳，邀請了政府機關23人、排灣及魯凱族部落代表58人、各學術單位師生百餘人、以及多個民間團體和關心此議題的民眾一同集思廣益，參與論壇的人數共計251人。

    該研究所在「2014熊鷹保育論壇」，聘請了7位相關領域的專家撰寫了7篇質性及量化研究論文。其中質性的研究論文，還訪查屏東縣 7 個原鄉81 位受訪者。受訪者家中羽毛組數以 1-5 組羽毛最多(43 戶)，其次為 6-10 組(20戶)。

而這些資料，是公開在網路無差別的提共下載參考。

(二)   第二個例子，有關潘立夫教授。只要是排灣族貴族以上階級的人，對潘教授沒有一個不認識，大家都有參加他在屏東縣政府文化處圖書館辦理「排灣文明初探序列的講座」。

1、    民國83年（1994），潘立夫教授成立排灣文明研究會，從事田野調查排灣族各部落、地理環境、遷徙發展的歷史和文化情況。實地訪問耆老、記錄口述歷史，費時2年半走遍屏東、高雄、臺東進行22家Mamazangilan部落的查訪，建立資料而完成《排灣族採訪冊》，奠定Paiwan族研究的基礎，並公開出版。。

2、    民國85年（1996）潘教授再主持Dagalaus部落訪問計畫，匯整3年田調的資料，架構以Kavulungan人 Milimingan（祖傳）起自大洪水傳說，止於與西方、華夏文明接觸，以Kavulungan人文化分合，找出歷史節奏。

3、    民國89年（2000）1月20日潘教授以Kavulungan文明史綱為主題，在屏東縣文化中心舉辦排灣族歷史架構與現代化研討會中，向Kavulungan各部落核心家及Mamazangilan群提出報告。該報告收入《Kavulungan（排灣族）歷史的研究。

    以上二個例子，於全國排灣族部落確實田野調查、訪談，其縝密詳實的質性研究結果有高信度並獲得肯定。話說回來，針對原住民傳統智慧創作專用權及申請作業手冊內容，請問在座的各位領袖，有無相關單對各位進行訪談或參加座談等等…？

    再回到屏東科技大學野生動物保育研究所，開誠布公公開查閱熊鷹保育論壇共有7篇論文及活動成果報告，還有會議記錄。我個人肯定屏科大的用心與研究方法，預備成立一個熊鷹羽毛庫回收系統這個例子。但是…看到主辦單位設定題目內容有帶風向的疑慮，因為不瞭解原住民與生態自然共存的文化信仰，一味檢討原住民獵捕熊鷹，卻不檢討林務局砍伐原始森林、無端鼓勵造林政策，讓熊鷹直接失去了築巢復育的棲息地，造成自然生態失衡自我修復困難，甚至無法復原，才是真正讓熊鷹瀕臨滅絕罪魁禍首。

三、    我一直認為要永續保育熊鷹、復振原住民對熊鷹羽毛的文化信仰，就必須要正視行政院農業委員會林務局砍伐森林的歷史真相，及日本政府殖民台灣開啟的伐木事業，這才是讓熊鷹真正瀕臨滅絕根本原因。

(一)   台灣伐木時代，到底砍了多少樹？(李根政，2016)台灣大規模的伐木事業開始於日治時代，台灣百萬年的原始檜木林自此開始遭到慘烈的殺戮，漸次淪亡。

(二)   高山的伐木所代表的是熊鷹真正瀕臨滅絕根本原因及逼迫原住民往山下遷移的歷史真相，爾後日益失根、凋零。

1、    在二次大戰末期，日本當局為了取材方便，甚至連保安林都大肆砍伐，20萬公頃以上的林地遭廢。

2、    1945年國民政府來台後，推動「以農林培植工商業」的產業政策，開始大量砍伐原始森林作為工商業資金，除延續日人所遺留林場外，更捨棄原有的伐木鐵路、索道，改開闢高山林道，進行林場全面伐木的作業，伐盡台灣森林。

3、    1956年在十三個林區厲行「造林、伐木、繳庫」（焦國模，1993）。

4、    1958年一連串耗竭式的伐木政策，鑄下台灣森林全面淪亡，也帶給土地無止境的災難。例如：

1959年8月7日至8月9日發生於臺灣中南部「八七水災」，總計，國民政府來台後，共砍伐34萬4千多公頃的林地，面積超過三座玉山國家公園。材積約4,456萬7千餘立方公尺，如果以長10公尺的運材車來計算，車車相連全長可達三萬公里，足足可以繞行台灣數十圈。

    以上這些數據說明了臺灣伐木時代的林業歷史課題，政府和學界應該調查和書寫納入教科書中，紀錄台灣在伐木從決策到執行面的歷史真相？伐木時代「轉型正義」的追求不在於追究責任，而是讓國人及後代子孫了解當時所做的事，台灣失去了什麼？造成什麼影響？現在及未來如何修補？

    而這個歷史反省的意義，在於重新建立起國人和土地的連結及價值倫理的反省。而不是把土石流及熊鷹瀕臨滅絕問題，以偏概全約化轉嫁給原住民。

叁、   檢討

以上有關原住民智慧創作保護實施辦法「權利主體」認定及熊鷹生態復育、永續經營生態自然資源，要解決這些問題是沒太大的困難，只是政府機關要「下鄉(禮失)求諸野」。

一、   「專用權的權利主體」認定及熊鷹生態復育、永續經營自然資源要採「屬地主義」，歸還、回復排灣族、魯凱、卑南、布農族群「山林的傳統領域」，並由各族群的亞族劃分溪流、山林、土地、領空傳統領域，再由各部落自行管理所屬傳統領域或與林務局共同治理，這就是法的屬地主義又稱地域管轄原則。

每三年或五年各族可以配合豐年祭聯合舉辦生態復育研討、觀摩、競賽。

二、   民主國家現代化政府，在建立多元文化社會，立法保護原住民族傳統文化信仰所謂的「智慧創作」，實施的手段必須要合乎原住民文化常理、自治精神。尊重原住民族傳統社會組織及價值規範，確實落實原住民族的「文化公民權」！若將原住民文化信仰當作智慧財產私有化「圈地占為己有」，必然與原住民文化本質不符。

三、   我們原住民也必須覺悟、要認識到自己是文化的主體，文化主體性之建立，必須從「原住民族自治、文化自治」之觀點出發。要知道，原住民族文化信仰現在被翻譯成「傳統智慧創作」，然而所謂的「傳統智慧創作」也就是我們的傳統文化信仰，是先於國家法律而存在，因為文化信仰並非藉由法律保護而產生。

四、   亙古自今我們生活在臺灣，土地能夠涵養水份，生態自然能夠永續經營，在於我們重視人與人之間的秩序倫理、遵守人與自然的生態平衡。然為何現今臺灣資源逐漸匱乏，追根究柢就是政府早期對土地無限度開墾、對森林無限度砍伐，沒有永續經營概念導致生態失去平衡難以復原。

五、   政府或財團為了尋找新的資源，開始支配我們的土地，相關學術單位有計畫的對我們宗教祭儀、音樂、舞蹈、琉璃珠、石版屋，傳統文化信仰開始「圈地占為己有」。而這些都是原住民非財產的人格權、身分權，代表著絕對權的對世效力，是無法用金錢等價交換的傳統文化信仰，卻被降維打擊歸類為智慧財產，甚至對熊鷹羽毛的文化信仰汙名化為「一根羽毛2萬害慘保育熊鷹」(附件二)。

六、   將原住民文化信仰財產化，把原住民文化信仰導向專用權，就可以重新配置權利客體，等於顛覆了傳統固有的秩序倫理。文化信仰商品化給予個人或某團體專用權，就可以利益最大化，大家就開始奔相走告掏金咄食「圈地收錢」，然後又回到1945年國民政府來台推動「以農林培植工商業」的產業政策。

肆、   建議

    我要建議的是，我們要團結，我們有著共存共榮的生態思維、是互助共生的民族，因為我們能百衲海川，文化才能百花齊放繁華茂盛。pakedavay家族要申請專用權，我們就一起幫忙申請，Tjaruzaljum Taugadju家族要申請專用權，我們也一起幫忙申請，但專用權不能對自己排灣族、魯凱族、卑南族產生專用權的法律效力，因為我們都有共同的神話、共同的文化信仰，任何家族不能剝奪大家共同的神話來源而佔為己有成為自己「專用權」，而專用權只能對這三族以外才有絕對權的對世效力，

    專用權這件事，大家都沒有錯，錯在原住民族傳統智慧創作保護實施辦法，不能「一體適用」16個族群，臺灣有16個族群，專用權的申請就必須要有16個族群的傳統智慧創作保護實施辦法。還有專用權訂定的粗糙，原住民族傳統智慧創作保護條例第4條，竟然由主管機關認定並登記及智慧創作之認定標準，還是由主管機關定之。再錯誤認為原住民族傳統智慧創作保護條例，誰申請登記權利客體誰就擁有專用權『採登記主義』」，登記了「權利、收益」就歸誰了。

    如果採登記制度，就應該思考權利主體要回朔到原本文化的源頭，來解決權利客體配置問題。

一、   我個人肯定pakedavay家族積極參與復振、發展、保存文化不是口號而是要行動，就像舊約聖經彌迦書6：8所說的「與神同行」。「世人哪！耶和華已經指示你甚麼是善，他向你所要的又是甚麼；無非是要你行公義，好憐憫，心存謙虛謹慎並與你的　神同行。」。

二、   我佩服部落領袖陳江炫昌頭目，追求真相鋼鐵般的毅力及道德勇氣，這是我們排灣族頭目必須具備的良善價值，對申請專利這件事情是否合符公平正義、誠信，這是他身為頭目的堅持。

三、   回到調解的五項專用權申請案，本次傳統智慧創作專用權是試辦計畫，示範、試辦本就不應該有專用權法律確定效果。

    pakedavay家族試辦申請了5案，而第4案琉璃珠圖紋及傳說故事，總共申請了11顆琉璃珠及一串長頸項鍊、一串短頸項鍊，光是第4案就有13樣專用權。算起來，示範家族累積申請了17樣的專用權。這已背離試辦的目地，一個示範單位申請5案示範已經不合常理，更何況申請了17樣。

有關

第一案、排灣族達拉發站石板屋之室內、外空間；

第四案、琉璃珠圖紋及傳說故事；11顆琉璃珠及一串長頸項鍊、一串短頸項鍊，13樣專用權。

第五案、排灣族勇士舞蹈

    以上三案15樣專用權，已經囊括排灣族、魯凱族所有文化精髓，也牽涉排灣、魯凱族、還有部分牽涉到卑南族所有部落共同祖先、共同傳統文化信仰問題，這三案應該駁回申請。等全國性的排灣族部落議會成立之後，由該組織申請登記。

但有關

第二案巴格達外家族歌及第三案巴格達外祭祖傳統祭儀，個人認為爭議不大，這裡不多做解釋。

四、   然陳江炫昌頭目追求的真相是有關tjaravacalj部落誰是核心頭目，因為這是關起門來自己家裡的事情，我建議，既然tjaravacalj是在三地鄉公所的行政區域內，就應該由三地鄉公所調解委員會招集三地鄉內各傳統領域的部落領袖、貴族及菁英人士確實召開部落會議協商。

伍、   結論 

最後個人回應，文化在時間的長廊裡，都會碰到不同時代的挑戰，而現在我們碰到的挑戰，是政府、財團、學術單位對原住民文化、宗教信仰認知是扭曲的，認為原住民文化信仰、自然生態環境都是在公共領域無主物的的資源，是需要重新配置，更錯誤的認為，可以任意支配、隨意取用「圈地賺錢」。狹隘單一的思維，把臺灣森林的消失、土石流、熊鷹瀕臨滅絕的原罪，竟然要原住民扛起負上全部的責任。

政府在行政上，雖然有多元文化思維，但缺乏多元化的原住民族傳統智慧創作保護實施辦法。

我再次建議的是，我們要團結，我們有著共存共榮的生態思維、是互助共生的民族，再不團結，我們的森林、土地、文化信仰，都會被任意支配、隨意取用「圈地賺錢」。

「寬恕」這二字，我鼓勵申請人、相對人彼此雙方，在這專用權件事情上，我沒資格說出「原諒」這二字，但是如果不這樣的話，世界就只剩下鬥爭和仇恨，而我不願這世界剩下痛苦、貪婪、仇恨，所以我希望大家彼此選擇原諒寬恕。人一生的生命、生活不要被慾念擺佈，我希望您我成為污泥中依然盛開的蓮花；在亂世的荊棘中，依然清澈、淡泊、悠然自處的百合，像熊鷹自由地展翅高飛。