為主張總統得拒絕法庭的要求提供資訊，總統府引用了英美法的概念：首長特權（行政特權）和國家機密特權（State Secrets Privilege）。按總統府副秘書長卓榮泰講法，啥是國家機密，總統說了就算。此行政特權是不受節制的，此權力允許總統在指定機密時，不須按照機密保護法來辦事，且得拒絕法官要求。簡單講，總統有隨時隨地胡扯不受監督的權力。

State Secrets Privilege不是成文法的規定。美國法條、聯邦規定與憲法中，沒這字眼。美憲法也沒規定Executive Privilege。這類特權，非如總統府宣稱的專屬於總統，而是行政體系的權力。國家機密特權源自英國普通法（不成文法），幾世紀來法律執行與法院判例所產生的概念，背景多與殖民／侵略有關。當政府認為法院的供證要求會使國家機密曝光，危害國家安全時，單位首長得具結向法院提抗，而免於提供證據。

本概念應翻譯為政府機密特權，此處 State 指政府，而非國家。此概念冷戰時期在美國由最高法院的判決確立。United States v. Reynolds 一九五三年案寫道：由於美國在這類例子上經驗有限，所以從英國法引進政府機密特權。

一九五三案，其實不是說行政單位說了就算、有權力拒絕法庭提出機密證物的要求。恰相反，本案主張法官必須視狀況裁定是否接受行政單位的說法，最後的決定權仍在法官—關於這點原則，為阿扁護航的法律人，隱略不提或故意扭曲。

按英國法，行政單位認為是機密時，法庭其實可以不甩；法庭也可以透過秘密審理的安排來審問證據；法庭更可認定是否真為機密，或認定是否公開機密。無論如何，所謂機密文件，法官若一定要，就得交到法官手中。是否機密，該如何處置，法官說了才算。

政府機密特權常被行政單位濫用。以一九五三年這個高舉國家機密特權的歷史案例為例，五十二年後，檔案解密了，證明當初軍方的行為與國家機密根本無關，而是管理疏失造成軍機失事，軍方以機密為由隱瞞。

所謂行政特權，原理相同。這東西不是法律明文賦予總統的職權，而是行政權力的引申，不是啥高於法律規定或法庭的特別權力。此普通法概念，直到一九七二至七四的水門醜聞，法庭對這個權力作了定義，認為總統的行政特權是有限制的，必須屈服於刑案法庭。尼克森因而被要求交出錄音帶。

首長特權（行政特權）和政府機密特權，不代表行政權在國家機密事項上高於其他兩權。與國家機密相關的行政權，如同蓋水溝和建國宅的一般權力，須受到司法審查的節制，由個別法官獨立裁決。機密否，不是行政單位說了就算（例如 Chahal 控英國案，歐洲人權法庭，一九九六）；刑事案件，若當事人權益與國家機密相關，法官對機密檔案的實質內容，是否真是機密，當然有審查權（例如一九八八年的檢察長控告衛報案）。

在吳淑珍案，目前的爭執其實只是較低層次的有沒有核定為機密的證明。台灣刑案法官從沒膽主張有從實質內容來審核是否機密的權力，本案法官亦同，只是由於總統府不願提出核定流程與文號，因而從行政程序上認定那些資料不是機密。

按照行政特權和政府機密特權的相關判例，總統府檔案是不是機密都一樣，法官堅決要求，總統府就得提交／作證。卓榮泰的兩個英文名詞，恰好為法官的要求提供了堅實的法理基礎。

【2007/01/24 聯合報】