《 重點摘要 》

1、對於人們在同性婚姻討論上的不理性感到遺憾

 司改會董事長林永頌律師在公視節目上以個人名義發言，卻被他擔任董事的基金會成員反對，這個基金會的成員大部分都是法律人，卻為了立場的不同而要退會、謾罵，我不知道為什麼法律人的訓練，訓練到最後大家喪失了理性，這是法律教育要反省的地方。

2、人們對婚姻制度有「誤解」和「曲解」，婚姻非法律所創造，法律只是確認社會的人倫秩序。

 人們「誤解」法律婚姻制度的來源，婚姻本身不是法律，不是由憲法、宗教所制定，它是人類文化發展過程的結果，不論結果的存在是對是錯，它就存在在那裡，婚姻不是法律所應該規範的內涵。法律所能做的，是婚姻應該如何成立？譬如要採用一夫多妻、一夫一妻、一妻多夫？從法律的演進看來，婚姻是異性的關係，法律只不過是給予「確認」而已。在座許多法律人看過陳棋炎老師（已過世的台大法律教授）所寫的書，陳教授在序裡提到：所謂的人倫關係，法律只是給予確認而已1，但許多法律人似乎都不在乎或不知道這件事情。

 婚姻本身，不是法律創造的。全世界最早用法律規範婚姻的是1804年的拿破崙民法典（法國民法典前身），民法典施行後，法國社會有討論到婚姻的無效要件。有些是婚姻本質的問題，譬如活人與死人可否結婚？人與動物？兩男或兩女結婚，在法律上的性質為何？因此，法國民法衍生出「婚姻不成立」的學說，「婚姻不成立」與「婚姻無效」的效果雖然一樣，性質卻不相同，因為婚姻不成立的情況違反婚姻的基本內涵，故曰婚姻不成立，而非婚姻無效。

 民法上的婚姻是不是異性婚，這在立法裁量之外，立法者並無權更動，立法者可更動的是婚姻的「成立要件」和「無效事由」。同樣的，憲法也是如此。

3、民法對同性伴侶已有家長家屬制度保障，同性間不能結婚非憲法問題，憲法無權侵犯人類歷史的文化！

 現在被曲解之處，在於過度誇大同志結婚的自由。婚姻本身的定義是異性的，所以沒有自由不自由的問題，沒有憲法上的問題。

 現在是同志有無組成家庭的自由、組成家庭的權利的問題。目前民法組成家庭的方式有三種：出生、收養和結婚。

 （1）出生？同志無法靠出生成家，因為親子間不能結婚。

 （2）收養？兩人必須差20歲才能建立收養關係，我曾認識一對同性伴侶，一方的父母收養他方為養子女，兩人的法律關係就變成兄弟姊妹，兩人間就有繼承權跟扶養權，或者，社會上也有爺孫戀，但是在座同志伴侶不想走這條路。

 （3）最後，大家就擠到婚姻這裡來，但這問題牽涉婚姻的本質。

換個角度想，同志組成家庭的權利不被保護，確實是個憲法的問題。我在許多場合告訴同志伴侶採用這個方式，但是他們沒有採用我的建議。若同志不能組成家庭，這確實是個憲法上的問題。但同性間不能結婚，根本就不是憲法問題，因為憲法無權去侵犯人類歷史的文化！就如同憲法和法律不能規定元旦不是一月一號，同樣法律也不能規定聖誕節不是12月25日，這是人類文化已經存在的東西，那是個事實。

 那要如何保障同志的權利呢？我認為同性伴侶法是唯一的方式，這個方式是否與一般的異性婚相同呢？還有討論的餘地。

 4、同性伴侶收養小孩將影響「尚未獨立自主的第三人」

 我認為這問題牽扯到「一個無法獨立自主的第三人」，為了大人的慾望，把未知的結果帶給第三人，這是否妥當？我們批判納粹屠殺猶太人，舊日本軍在中國滿州做人體實驗。

 把一個未成年、無行為能力的小孩放在同性家庭裡，是否妥當？若是完全沒有血緣的收養，問題會比較嚴重！

 講員：吳煜宗教授（世新大學法學院院長、法務部民法親屬繼承編研究修正委員、日本東京大學大學院客座研究員）

時間：2016年11月24日

地點：立法院同性婚姻公聽會