案號：台灣高等法院台南分院        九十七年度上易字第219號

股別：敬 股

被告：男   年   月   日 生

                    住所: 台灣...

  身分證字號：??????????

  電話：網外網內通通免錢..

反駁檢察官上訴理由如下：

1.檢察官在其上訴書狀一.(一)中言:…被告亦從未主張其擁有該1200首之音樂著作財產權，亦未主張告訴人對該1200首歌曲無著作財產權…。

查該網頁本非本人所製作提供上傳至網路空間，自然無需主張所有。

且本人於97年1月16日(台南地方法院九十六年簡上字第569號)上訴答辯狀中曾提及:告訴人如何證明該網頁所提供的音樂就真的是原唱片公司的音樂與歌手? 聲紋、旋律比對過了嗎? 既是刑事案件，又豈能用聽的或抄錄列印歌曲曲目就算數? 其所提供的清冊只能說明他們的所屬歌手有唱這些歌。但該網頁所播放的音樂到底是不是真的是原唱者所唱? 上訴人根本不知情，也無從得知。此點應該由告訴人提出證明，而不只是秀出清冊，然後對號入座。退萬步言，如果查證該網頁非原告訴人所屬唱片公司歌手所唱，則該網頁原網路傳輸行為人只是有欺騙之嫌，但也亦無商業交易行為。如查證屬實，確實是原歌手所唱，則該網頁原網路傳輸行為人自當負侵權行為之責。然此二者關係均與本人無涉…。

2.檢察官在其上訴書狀一.(二)中言:新舊法適用比較問題:

被告非法律人，不懂所謂新法舊法適用問題，然法律引用是一體兩面的，只知在證據不足或事證有爭議時，均應以無罪論處。

3.檢察官在其上訴書狀一.(三)中言:

(1)…當於舊著作權法第92條公開傳輸罪之從犯。

試問:第92條何來言明「公開傳輸」就有罪?

著作權法第92條:擅自以公開口述……公開傳輸……之方法”侵害”他人之著作財產權……。此條文應以「侵害」為要件或主要認定依據。怎能倒因為果，如果僅單依一個行為模式名詞「公開傳輸」(第3條第10款)為處刑標準，實則將造成認定上偏頗與冤屈，而且行為模式也不應是犯罪與否的依據。

例如「詐欺罪」:詐欺行為、使他人陷於錯誤，致財產法益受損。又如「背信罪」:本罪的實行行為為違背任務的行為，而此型為本質上必須侵害他人的財產法益始可。由此均說明了「侵害」與「損害」的事實才是構罪主因。

(2).再者，上述該網頁部份內容如真的是原告訴人的，然音樂不就是要使人聆聽知道進而購買嗎? 此網頁內容既無法下載儲存，但如可達廣告效果，得利者是誰? 而「侵害的因果關係」又在哪? 侵權行為與損害事實之間應具有因果關係。(因果關係說 最高法院四十八年台上字第四八一號判例參照）

4.原審判決不僅在整個案情前後因果與主客觀認定上鉅細靡遺，且認事用法亦考慮目前真正的網路社會轉變與事實，絕非僅僅依案找法來認定而已。「是網路就有傳輸，電腦網路本就是公開傳輸」，縱使諾貝爾巨著亦供引用瀏覽閱讀但禁止下載據為己有或商業行為。僅引用鋪貼一個網路上既有的網址怎叫做公開傳輸? 有網址連結就是傳輸? 沒連結一樣用複製轉貼於網址欄位照樣能傳輸。社會的公平正義或著作權的保護也絕非僅「公開傳輸」四個字就能一分為二的。懇請依原審判決，駁回上訴之訴。

此致

臺灣高等法院臺南分院　公鑒

中華民國  97 年 6 月 2 日

具狀人　（蓋章）

撰狀人　（蓋章）

住所：(　　)

電話：0?????????

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