憲法法庭上周公布了只由5位大法官評議通過的判決（114憲判1），宣告《憲法訴訟法》3項修正條文，包括憲法法庭裁判人數門檻的規定違憲。本案涉及政黨政治激烈角力的議題，又處於總統、立法院與行政院之間近乎決裂的當口，5人審判決定積極介入，問題不只在法理論述的高度，更是司法智慧與民主正當性的考驗。
15位大法官組成的憲法法庭，只由5位大法官參與判決，司法史創了首例。其合法性依據何在？判決的說明分為兩層。第一層是以為新法形成大法官行使審判權的過度障礙，因此違憲而且立即失效。用白話說，就是大法官做成判決的人數不該由立法院決定，而該由大法官自行決定。5位大法官自信憲政使命在身，即無須因人數不足而受法定程序門檻的拘束。
5位大法官確可自我設定審判正當程序，完全不受民選議會規範嗎？其見解不止與法律的明文不合，也遭其他3位大法官堅決反對，甚至不願參加評議與之為伍。而5位大法官自訂的正當程序則是，不行言詞辯論以給予兩造口頭陳述提供公民社會共見共聞共同思辯的機會。
此中還有另一層困難。即使新法違憲失效，難道不該依循原來的規定計算法定人數？依據原來的規定，不計缺額，也須已達修訂總額2/3的大法官6人才能做成判決；現有人數仍然不足。5位大法官則以為，這是法律未能預見3位大法官拒絕參與評議的立法漏洞，應由司法造法，也將其人數排除在分母之外，本案裁判人數遂告已達門檻。照此邏輯，如果8位大法官中有7位以為程序不合而拒絕參與評議，僅餘的1位大法官不也同樣可用憲法法庭的名義做成判決（而且還是一致決）嗎？
本案5位大法官自在判決人數上司法造法。司法可以造法嗎？憲法第80條要求「依法」審判而非「造法」審判，已將用法者（司法）與造法者（立法）分開。即使贊成司法造法，也還值得一問，司法造法沒任何限度嗎？
憲法規定造法者的正當性來自於何處呢？問題的答案寫在憲法第2條，就是主權在民。「主權」二字，在制憲的時代早已出現而且最為明確的定義是，可以造法也可以廢法之權。主權在民，是將中華民國的造法與廢法之權歸於人民全體。而憲法第62條規定：「立法院為國家最高立法機關，由人民選舉之立法委員組織之，代表人民行使立法權。」則是賦予民意機關的立法具備民主正當性的依據。司法行使審判權，可以依據憲法判斷法律是否違憲，但由審判者進一步自任造法者進行審判，就會發生「自充造法者的正當性」與「其造法界限何在」的質疑。常用的法學術語，稱之為「司法對抗多數決的困境」。
這項判決引起高度質疑的緣故，司法在通常盡量避免涉足的政黨政治角力場合積極介入，判決結果經常明顯地利於一造而少予人無所偏袒的印象，此次做成判決的人又只有總額的三分之一，且還要排除計算不肯參與評議者。大法官們難以相互說服以致決裂至此地步，也是史上僅見。值得一問：於擁有憲法法庭的名義之外，未來要靠什麼建立判決的實質正當性呢？
本案的實質是，立法院約束憲法法庭審判人數與5位大法官認定的理想人數起了衝突。其實《憲法訴訟法》也規定了彈劾總統或解散政黨的審判門檻人數，也有可能因門檻而形成人數不足以致不能判決，大法官也可不受約束而自行造法嗎？正當程序的首要原則，不就是任何人都不該在涉及自身的爭議上擔任法官嗎？（作者為東吳大學法研所教授）
