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| 2007/09/30 17:47:29瀏覽297｜回應0｜推薦0 | |
| 正義的客觀性是不可能的。
事實上，自由主義的法律， 其目標不在於實踐一個客觀的正義標準， 而在於保障權利。 權利的伸張，不一定就是正義的。 對於在巷口乞討的窮人不聞不問，這不見得合乎正義， 但卻沒有侵犯任何人的權利。 因此，法律不加干涉。 利用花言巧語販賣沒什麼傷害但也沒什麼效果的產品， 這也不見得合乎正義， 但法律也不一定就會干涉。 法律的存在，是希望能解決問題。 在這個過程中，法律或許會希望能伸張正義落實正義， 但這並不代表法律乃是依據一套客觀的正義標準而行事。 相對而言，自由主義的法律對於正義的討論是相當少的。 至少，遠比共和主義或甚至是社群主義要少得多了。 多爾金說，權利是王牌。 也就是說，自由主義只談權利，不談正義。 更不可能去設定一套關於正義的客觀標準。 我國法律不完全不談正義，因為這不符我國民情。 問題是，我國不是以一個客觀的正義標準來判斷問題， 相反地，我國設定了抽象的法益以及相關原則， 這些原則是後設性質的，不是直接處理實務的； 實際上，在審判的時候，究竟哪些法益應該優先保障， 最終還是由承審法官以智慧來決定。 換句話說，在我國的法律中， 正義不是以客觀的標準而存在， 而是存在於實際審判的個案之中。 因此，在實際審判時， 法官可能會考量雙方當事人的各種背景與情境， 來判斷怎樣的判決最能落實正義。 也因此，一個有錢人告窮人， 儘管有錢人可能在法理上都站得住腳， 但法官最後可能只判窮人敗訴， 卻不一定就會同意有錢人提出的天價賠償金額。 在這裡，有錢與否是一個判斷標準， 但法官也不是只看這個標準。 因此，法官也要檢視雙方的動機、處境與惡意與否等各種條件。 通常，民事案件比較不會有這麼大的爭議， 因為民事案件的涉訟雙方都不見得是國家， 那麼，各自的律師功力高低，可能才是關鍵； 再說，民事案件只涉及損害賠償之類的問題，沒有刑責。 但是在刑事案件裡， 法律所要保障的法益， 有很多時候是很難判定的； 或至少，當各種不同法益發生衝突時， 何者優先，何者次之，也不一定就容易判斷。 比方說，義憤殺人與防衛過當殺人與為錢謀殺， 這種種不同的殺人行為，在法律上都有不同的處置。 同樣是侵害到生命法益，但法律就不是一視同仁。 即便是相同的防衛過當殺人， 法官也會去考量被告的動機或手段等其它條件， 配合法律的各種原則一起思考，而作出或輕或重的各種判決。 另一個有趣的地方是：法律通常是不告不理。 也就是說： 一種眾人皆曰不義的行為， 如果沒有造成任何傷害，或至少沒有任何人提出告訴， 法律是不會去過問的。 不告不理原則意味著： 法律存在的目的，不是為了積極地落實正義， 而是為了能消極地在實際上的案件中處理問題。 法律不一定認為正義有客觀標準存在， 但是至少希望在實際的各種案子上， 能夠處理各種價值與法益之間的衝突。 司法並非依照某種客觀正確的正義標準而行事。 大陸法將抽象的原則制定成法條， 而後在每個個案上去思考適用的可能性； 海洋法將過往的各種判決案例作為範本， 抽取出過去實際上處理各種案子時，所確立的精神與原則。 以上，都不是奉一個永恆不變的客觀的正義標準為圭臬。 這不是一個執行面容不容易的問題， 而是根本邏輯與想法就完全不同。 法律存在的目的，在於處理實際的問題。 為了處理問題，司法確認了法益與權利的存在， 並且逐漸處理出若干原則，來處理法益與權利之間的衝突問題。 因此，實際上一個案子要怎麼判， 考驗的是承審法官們的智慧， 而不是她們對於某個客觀「正義」標準的了解程度。 處理問題，這就是法律存在的目的。 不可能處理也要處理。 世界上存在太多衝突的事件， 在這些事件中，每個人都可以說出一番自己的道理； 在很多時候，我們可能認為雙方說的都對， 但雙方的訴求畢竟還是衝突。 這時候，大家都有各自的道理， 但問題還是沒有解決，那怎麼辦？ 擺在那邊不處理嗎？ 冷處理是一種處理方式， 但冷處理畢竟不是不處理。 不管可不可能處理， 事件發生了，不同價值、理由、法益出現衝突了， 法律就得處理。 如果法律不處理，自然就會有人使用政治力或武力來處理。 如果難處理就要求法律不處理， 那任何比較複雜的糾紛，最後就會回到武力解決的路子。 法律存在的目的，就是為了解決問題。 因為，人們不會因為如果法律不彰而放棄解決問題。 法律不彰，人們就會用她們認為有用的方式來處理問題。 如果沒有法律，何春蕤可能就會被一群暴民抓起來毒打致死。 接著，就有另一群暴民去伏擊前一群暴民。 然後，暴民與暴民之間就會相互廝殺， 最後武力強者就能獲得暫時性的正義。 如果法律不去處理難搞的問題， 不用擔心，總有人會用其它手段去處理。 你還會覺得法律不可能處理就不應該處理嗎？ 藝術沒有客觀標準。 正義沒有客觀標準。 性自主也沒有客觀標準。 法律不會去管一個人的性自主是否伸張， 法律只管她的性自主有沒有侵犯到別人的權利。 某甲很可能性慾無法伸張， 因而生理、心理、人格都無法完整地發展； 但法律不會主動找人去幫她排解性慾。 法律不是依照某套客觀存在的標準而行事。 法律所依循的，是各種關於處理權利與法益衝突的原則。 這些原則不見得就是客觀絕對的， 因為在不同的案子裡，不同的原則會有不同的優先性。 而不同的法官也會強調不同的原則。 例如在關於出版法與猥褻出版品的大法官解釋文裡， 有的大法官關注的是行政是否過當的問題， 有的大法官關注的是言論自由規範的標準。 因此，司法最終還是考驗法界人士的智慧。 而非比誰法條背得熟。 > 嗯,康德和自由主義是截然不同的兩個理論, 沒有康德為自由主義確立主體的至高性， 自由主義的權利論很難得到足夠的證成。 光靠洛克嗎？ 洛克的權利只以財產權為主。 而且，洛克主要的發言對象在於君父論， 他要確保的，是人民對於君主的權利， 而他論證的方式，是訴諸於神。 透過神才能論述的主體， 一直到了康德才扭轉。 自由主義沒有康德，還是很難不談神。 康德與自由主義怎麼會是截然不同的兩個理論？ > 自由主義從權利概念所發展的道德觀仍然是條件句的, > 其目的是為了保障任意他者的自由權利, > 這對康德而言是不道德的命題。 非也非也。 康德的倫理學是以無上密令的實踐理性為核心。 在這邊，人的道德乃是一種本務（或有人譯為義務）， 但透過無上密令的證成，這個本務恰恰也會是其它人的本務。 因此，自由主義的權利論，並不違背康德的本務論。 兩者的差別，最多是在： 自由主義可以容許人不積極去追求自己的權利， 而康德卻不能對此容忍。 > 康德的義務式倫理學並不是他對倫理學專門做的思考, > 而是從其對休姆的懷疑論的知識論產生的震撼性反省, 所以我才會翻成無上密令， 而非絕對命令、無上律令等。 由於無上密令的概念，必須以純粹理性為基礎。 但康德在證成了純粹理性後，也就自認證成了實踐理性， 因此他不會再去懷疑實踐理性的正確性。 > 要在脫離三大批判以及康德為證成自由意志之目的的脈絡, > 單獨來討論康德的倫理學是什麼,只會落入不當的詮釋。 我之前已經回應過康德倫理學與知識論之間的關係。 > 然而我們若要撇開這些問題直接來認識康德倫理學的形式, > 我們絕對可以判斷它是客觀主義的倫理學, 康德的倫理學，應該是一種： 將主觀主義推到極致的客觀主義。 這一切都必須先以純粹理性的證成作為基礎。 > 而主觀主義的倫理學則包括徹底的相對主義,和較溫和的社群主義, 我不以為社群主義會被歸類為主觀主義。 基本上，社群主義對於自由權利並不反對， 她們所批判的是自由主義那種空乏的「人觀」。 在倫理學上，社群主義不必然就會變成主觀主義。 > 回到原本的這條法律解釋條文「侵犯他人的道德情感」, > 如果這一個語句要有意義,就必須承認有道德這玩藝兒, > 否則這個語句就有一個語詞其指涉是空指涉, > 空指涉的語詞不具有意義,那麼這個包含空指涉語詞的語句就文法上而言便不完整, > 不完整的語句就不會有意義。 「侵犯她人的權利」，這句話裡頭，有一個字眼叫「權利」。 請問，單就「侵犯她人的權利」這七個字而言， 所指涉的「權利」是什麼？沒有交代。 光看那七個字，是不知道「權利」的內容為何的。 一般來說，法律不一定都會明確交代「權利」的內容為何。 沒有對此作明確交代，不一定就是想要傷害人民， 很可能反而是想要保護人民。 美國建國初期，聯邦論與反聯邦論的論辯重點之一， 就在於：人民應不應該與政府簽署所謂的「權利憲章」？ 反聯邦論者認為： 國家不應該要求人民簽署一個具體的權利憲章， 因為權利的內容不應該被有限的文字所侷限。 請注意： 這些反聯邦論者， 通通都是堅決主張權利不應該受限的。 雖然這場論辯後來反聯邦論者終於棄守， 終於接受制定成文的權利憲章； 但她們仍然堅持： 權利憲章不應該過分侷限於特定權利， 任何憲章所未定，但法律所不禁者，仍然應該視為權利。 在這場論辯裡，反聯邦論者認為不應該制定明文的權利憲章， 因為這反而會限縮了權利的空間。 倘若照你的說法，沒有明確交代清楚，就叫做空指涉，就沒有意義， 那麼，反聯邦論者也不主張明文交代「權利」的內容， 難道她們所主張的通通都是空指涉，都沒有意義？ 另外，法律很少會去規定「合法」的範圍。 而多半只針對「非法」進行規範。 因此，通常法律所不禁止者，就可算是合法。 照你的邏輯，法律沒有規定「合法」的範圍， 那「合法」也是一種空指涉，也沒有意義囉？ 這樣的邏輯，會不會太奇怪了點？ 法條沒有交代「道德情感」這四個字的內容， 是因為法律將「道德情感」的內容，交給實際活生生的人來判斷。 而不是先預列了一個關於「道德」的清單， 再要求所有的法官只能照章辦理。 我國法律強調罪刑法定， 凡是法律所未禁止者，其行為不罰。 行為的形式有千百種， 因此，法律通常不針對行為的形式作規範， 而是針對行為所代表的精神，以及所傷害的法益作規範。 用毒藥殺人，用刀子殺人，開車殺人，這些手段與行為都不同， 但法律只罰殺人，不管是用什麼方式。 但刑法有所謂生命刑， 既然有死刑，就有執行者。 那麼，執行死刑的人，難道不是殺人？ 是，這是殺人。 所以法律又有一個概念，叫做阻卻違法事由。 也就是說： 執行死刑，儘管在行為上就是殺人， 但是在精神上有所不同。 因此，法律規定依其職務而正當行事者，不罰。 儘管有很多概念沒有在法條裡明確列示， 但這並不意味這些概念通通都隨便法官自己亂定義。 正是因為這些概念難有絕對標準， 因此法律將此由人的智慧來處理。 人的智慧有沒有可能出錯？相當有可能。 因此，法律另外設定了補救錯誤的程序。 > 如果道德是客觀的,那麼就無所謂「某人的道德情感」, > 而應該是「公共的道德情感」。 > 問題是,在某些問題上,就是有許多人的道德情感是互斥的, 道德可以是客觀的， 但人的情感卻是主觀的。 對父母不孝順，違反了道德。 但對於有些人而言，不孝順就不孝順，又怎麼樣？ 毀損屍體，騷擾先人，這也違反了道德。 但是對於有戀屍癖的人而言， 這樣的行為帶給她無比的快感。 法律所要規範的，是公共的道德情感。 然而，法律在規範公共道德情感時，並非完全以此為標準； 事實上，法律會去兼顧各種不同的主觀的道德感。 「公共的道德情感」只是一種法益， 而法律在處理實際問題時，必須同時兼顧各種法益之間的優先順位。 因此，「沉溺性愛」或許是不道德的， 但法律不會去規範私生活裡的「沉溺性愛」。 這是因為防止沉溺性愛的「公共道德」法益， 不見得就優先於保護個人「隱私」的法益。 法律在處理問題時，不見得不講道德， 但絕對不是泛道德的全面禁止。 > 我之所以提出「功利主義」的「不傷害原則」, > 是因為這是社會上最普遍也最直覺的道德思考, 效益論（或譯功利主義）未必是社會最普遍最直接的道德思考。 效益論所謂的「最大幸福原則」認為： 社會制度應該追求最多數人之最大幸福。 但這樣的社會制度，卻可能踐踏了「少數人的基本權利」； 因此，羅爾斯才會回到康德，去發展正義兩原則。 羅爾斯要批評的，就是效益論那種計算的心態。 確實，在邊沁、彌爾之後， 效益論者也試著用最小傷害原則（或譯不傷害原則）來合理化其關於效益的計算； 但實際上，效益論卻一直很難完全兼顧「最小傷害」與「最多數人之最大幸福」。 效益論最直接的兩個問題是： 效益計算的主體，很少是少數人，多半是由多數派。 另外，多小的傷害才算是不傷害，也沒有一定的判斷標準。 再說，在效益論中， 「最大幸福原則」的優位性， 通常會高於「最小傷害原則」。 因此，在實踐面上， 效益論往往還是傾向追求「最多數人最大幸福」， 而可能枉顧了「最少數人被認為不甚重要的意志」。 恰恰是羅爾斯那種回到康德的、反效益論的正義論， 才能夠保護最少數人的最基本權利。 而這也是在效益論縱橫西方近百年後， 羅爾斯還要堅持提出正義兩原則的主要理由。 你想引效益論的最小傷害原則來說嘴， 卻忘記對於效益論而言，最小傷害原則是次之的， 最大幸福原則才是居先的。 因此，事實上， 恰恰正是效益論提供了多數人壓迫藝術創作的正當性： 對於社會上的最多數人而言， 藝術創作的內容她們或許不懂， 但對於其所呈現的感覺，可能是不舒服的。 她們不見得懂那些沒事把大便尿液潑灑在身上的行動藝術， 也不見就想要追求那些把破瓦爛木擺在一起的裝置藝術。 對於多數人而言，這些藝術感動不了她們， 又沒有任何的實際生產力， 更何況，藝術的表現型態很多， 不潑尿也不至於就沒有辦法從事藝術表現。 但潑尿卻讓她們有直接的噁心感。 因此，如果社會制度明文禁止潑尿這種藝術型態， 這既可以增進最大多數的最大幸福， 同時又不見得造成藝術家的實質傷害， 完全符合效益論的計算方式。 正是效益論提供了社會壓迫少數的正當性， 想要為少數發聲，想要保護藝術創作空間， 偏偏就不應該援引效益論作為理由。 這裡，或許是你引喻失當。 > 那麼「引起他人性慾」這個行為侵犯到了誰的權利?? > 「不被引起性慾的權利」是一種權利嗎??你承認那是一個權利嗎?? > 那麼「不看到同性戀的權利」也是一種權利囉?? > 「不看到你的文章的權利」也是一種權利囉?? 權利的內容，會因時空背景不同而有所增補。 洛克時代，自由主義只要求私有財產權。 但到了今天，環保也被當成是基本權利之一。 因此，你所提的這些，未來未必不會是權利的內容。 甚至在今天，美國有所謂的禁制令， 可以限制某人不得靠近電腦， 或不得使用電磁設備， 或不得從事金融機構工作， 或不得接近另一個人多少距離之內。 這些看起來我們很不習慣的處分， 也是基於保護她人權利的理由。 如果你還是要找明文的客觀權利清單，才能談這類問題的話， 那麼，你所擁有的權利，永遠都會落後於時代： 既然這個清單是由人來制定， 那就一定得等到有足夠多的人認為有必要了， 才會把某種主張列入權利清單中。 因此，法學不是用你這套邏輯來處理權利衝突的問題。 法律談權利，也談法益，更談處理法益與權利之間的原則， 但就是不硬性規定法官該怎麼判； 實際上，如何保障法益，法益之間的衝突如何處理， 都必須由法官的法學素養與人生智慧來判斷。 因此，不管權利的內容如何增補， 只要依循法位階原則、比例原則等精神， 配合法官的社會經驗，以及相關的事實證據， 法界還是能夠處理的。 就算法界一時之間不能處理得很好， 但法學界也能此案例為引子，進行細部的討論， 或者解釋法理，進而釐清法學疑慮， 甚至是修改法律、廢除法律或另創新法。 但這一切都不足以得出以下結論： 法律不能處理，所以不應該處理。 在各種社會問題中，法律唯一不能也不該處理的， 只有關於權力論述鬥爭等政治問題。 > 那麼讓我們設想「引起他人性慾」若做為此一目的王國的最終目的, > 到最後仍然人人都能夠引起他人的性慾, > 因此此目的王國的最終目的並不會導致自我消滅的結果, > 所以「引起他人性慾」在康德的義務式倫理學中, > 也是一個合乎道德規範的行為。 康德的「目的王國」不是你這樣推論的。 「目的王國」是指個人與其內在的實踐理性之間的關係。 因此，「目的」不是指某些「行為」自身， 而是主體與其意志之間的關係。 在關於猥褻出版品的討論裡， 「引發性慾」的主觀，恰是要規範的重點之一。 如果照康德式的的推論法： 1.假設人在公共場合作了某些行為，確實會引發她人性慾； 2.假設全世界所有的人都普遍接受1.； 3.當有一個不特定的人，在不特定的時間， 在公共場合讓我看到了那些行為； 4.則我看到了那些行為，也就被引發性慾； 5.如果我覺得我的性慾可以被無條件引發，也無所謂， 那麼，這樣的行為就是合乎道德的。 問題是，你可以接受你自己的性慾在公共場合被隨時引發嗎？ 如果你不能接受，那根據康德的推論法，你就不會將這樣的行為視為合乎道德。 只要存在有一個具有理性的人，她不能接受前面這樣的事件發生， 那麼，這樣的行為就不可能是普遍的道德律。 所以，「引發性慾」未必就是合乎康德本務論倫理學。 你的推論過程有問題。 |
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| ( 時事評論｜公共議題 ) |
