大法官經常會面臨哈姆雷特式的兩難困境：他們究竟何時該表達觀點，何時該保持沉默？或者說，他們什麼時候應該管得多一點，什麼時候應該管得少一點？

管得少或沉默多，代表大法官走的是司法克制路線；管得多或沉默少，代表大法官走的是司法能動路線；台灣的大法官角色顯然比較傾向前者。

大法官會議最近決議不受理一項釋憲聲請案，案件聲請人是主張台灣國的王獻極，他因兩度毀損國旗被訴，被法院依「刑法」侮辱國旗罪判處拘役定讞；兩年前他聲請釋憲，主張刑法第一六○條違憲，違反憲法第十一條保障人民言論自由的權利。但大法官會議卻以「聲請人所陳，僅係以個人主觀見解泛稱系爭規定違憲，尚難謂客觀上已具體指明確定終局裁判所適用之法令有何牴觸憲法之處」的理由，決議應不受理。

瞭解大法官審理運作的人都知道，這項不受理理由其實是適用所有不受理案件的標準萬用答案，所謂「個人主觀見解泛稱」、「尚難謂客觀上已具體指明」等文字，既空泛又模糊，就像法官在判決書中常用「殊難謂之非是」、「亦難以為不相容」等文字一樣，都是廢言廢語。更何況，王獻極的聲請案不但引憲引法，更引美國最高法院判例佐證，可見並非「個人見解」，更具體到非「泛稱」所能形容。

更何況聲請案也明確主張刑法第一六○條牴觸憲法第十一條，但終極判決卻剝奪了憲法賦予他的言論自由權利；這項主張既具體又指明違憲之處何在，大法官怎能以「尚難謂客觀上已具體指明」的理由敷衍搪塞？

大法官不受理釋憲聲請的理由，通常是因為聲請案不符合聲請要件，或者聲請書寫得太爛根本不知所云；但王獻極案卻明顯不屬此類，可見大法官決議不受理顯然另有理由，或者另有顧慮。

毀損國旗是否應受言論自由保障，在任何國家都是高度爭議的憲政難題。美國最高法院在八○與九○年代雖經兩度判決，確定焚燒國旗無罪，也判決國會制定「國旗保護法」違憲，但這兩項判決都是五比四票通過，可見連大法官也嚴重對立；參眾兩院其後分別以多數決通過對大法官判決的譴責案，以及差點通過憲法修正案推翻大法官的判決，也可見即使大法官說話了，但國會仍有意見。退伍軍人組織卅多年來到處宣揚國旗至上的主張，也代表民意跟大法官不同調。

但美國大法官在面對這樣一件「人民感受極深」、「國家可能分裂對立」、「高度敏感又高度複雜」的憲法原則性案件時，卻選擇了不沉默的角色，而且不惜與立法權對抗，不惜推翻四十幾個州的州法，更不惜與那些認為愛國旗就等於愛國的民意為敵。但台灣大法官卻做了相反的選擇。

其實大法官應該受理王獻極的聲請案，至於受理後的判決不論是合憲或違憲，祇要釋之成理，都可以釐清憲法的「言論自由邊界」，甚至可以在判決中留下像美國大法官那樣的名言：「懲處不敬國旗的行為，恰恰削弱了使得這個象徵受人尊重的自由」，「作為象徵，國旗無價；焚燒國旗不但是不值得保護的言論，更可能煽動擾亂治安」。

對大法官不受理毀損國旗釋憲聲請，祇有一句話可以形容：太可惜了，可惜了一件可以辯論甚至促進言論自由的案件。

（作者為世新大學客座教授）