刑事再抗告狀

原審    案號  臺北地院105年度聲判字第271號

原審    股別  繼股

再抗告人  即

聲   請   人  林○弘(年籍詳卷)

                 送達地址：

被        告  劉○英(年籍詳卷)

為臺灣臺北地方法院105年11月23日105年度聲判字第271號刑事裁定(下簡稱系爭裁定)之違背法令，依法提出再抗告：

一、查原審法院係以法官兼審判長程克琳、受命法官唐玥、陪席法官姚○慈為合議庭審理再抗告人於105年11月3日具狀聲請交付審判之案件，按刑事訴訟法第408條第1項前段所指「原審法院」，應係指上開三位法官所組成之合議庭，合先陳明。

二、次查再抗告人於原審法院所遞105年11月18日「刑事抗告狀」，抗告意旨提及刑事訴訟法第258條之1第1項有法規牴觸憲法之疑義，原審法院未待再抗告人委任律師提出理由狀到達原審法院即以裁定駁回聲請交付審判，是有法規牴觸憲法疑義之先決事項須經法院裁判。

三、系爭裁定以法官兼審判長程克琳、受命法官唐玥、陪席法官蘇珍芬為合議庭審理上開抗告案件，是有法院組織變易之不合法，原審理聲請交付審判案件之陪席法官姚○慈已更易為法官蘇珍芬，系爭裁定由不合法之原審法院組織而為合議庭駁回再抗告人之抗告，是有刑事訴訟法第379條第1款、第13款之違背法令。

四、次按推事於該管案件有左列情形之一者，應自行迴避不得執行職務：一、推事為被害人者。二、推事現為或曾為被告或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家長、家屬者。三、推事與被告或被害人訂有婚約者。四、推事現為或曾為被告或被害人之法定代理人者。五、推事曾為被告之代理人、辯護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶民事訴訟當事人之代理人、輔佐人者。六、推事曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者。七、推事曾執行檢察官或司法警察官之職務者。八、推事曾參與前審之裁判者。該管聲請迴避之法院或院長，如認推事有應自行迴避之原因者，應依職權為迴避之裁定。聲請推事迴避，應以書狀舉其原因向推事所屬法院為之。但於審判期日或受訊問時，得以言詞為之。聲請迴避之原因及前條第二項但書之事實，應釋明之。被聲請迴避之推事，得提出意見書。刑事訴訟法第17條、第24條第1項、第20條各定有明文。

五、經查再抗告人以105年11月18日「刑事聲請迴避狀」請求法官姚○慈迴避聲請交付審判之案件審理，據卷附該狀之記載，係以「執行職務有偏頗之虞」為理由請求姚○慈法官迴避。又按上開刑事訴訟法有關法官自行迴避、聲請迴避之規定，並無法官本人請求迴避之規定，刑事訴訟法第20條所定「聲請迴避」非指法官本人請求迴避，縱然姚○慈法官自請迴避而更易原審法院之組織，亦非合法之迴避。職是之故，原審法院組織之更易，已有法院組織不合法，參與聲請交付審判案件審理之陪席法官姚○慈未參與原審法院駁回抗告之審理，亦有違背法令之不當。

六、又按刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至推事曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列(最高法院29年上字第3276號判例要旨參照)。是以姚○慈法官為原審法院之原陪席法官，縱經聲請迴避之原審法院或院長裁定有自行迴避之原因，其合法之自行迴避情形僅為刑事訴訟法第17條明定之八款情形，尚不及於「執行職務有偏頗之虞」，且按上開最高法院判例要旨，原審法院係抗告案件之第一審法院，非為抗告法院之上級審法院，自無審級迴避之理由，姚○慈法官不應自行迴避；聲請法官迴避之原審法院或院長以「推事曾參與前審之裁判者」為自行迴避之原因，顯已違背上開最高法院判例要旨，非為合法之裁定。是以原審法院姚○慈法官縱經原審法院或院長認有自行迴避之原因，其合法之自行迴避限以刑事訴訟法第17條明定之八款情形，若有同法第18條第1款所定之迴避情形，應依法合議裁定並將裁定送達再抗告人以為外部意思之公開表示，聲請法官迴避之原審法院或院長若逕以不合法之上開自行迴避更易抗告案件之原審法院組織，違背法官法定原則，是有上開刑事訴訟法第379條第1款、第13款之違背法令，系爭裁定顯不合法。

七、又按原審法院以抗告人為本案之告訴人，對於法院判決無上訴權，將其第二審之上訴判決駁回，抗告人既對於此項判決提起第三審上訴，則抗告人是否為本案之告訴人，對於第一審判決有無上訴權，即為原判決是否正當之先決事項，自係屬於第三審上訴有無理由之問題，依法應由第三審法院判斷，原審以裁定駁回其第三審上訴，自屬違法(最高法院27年抗字第1號判例要旨參照)。系爭裁定以再抗告人向原審法院具狀提出聲請交付審判不合法而予以駁回，駁回之裁定援引刑事訴訟法第258條之1第1項等規定，審其法律規定已有再抗告人於卷附「刑事抗告狀」所指摘之法律規定牴觸憲法之疑義，系爭法律規定未明確規定何者不能補正、何者得以補正，違背憲法之法律授權明確性之原則，難謂毫無法規牴觸憲法之疑義，且此事項已為聲請交付審判是否合法、是否不得補正而逕予駁回之先決事項，類推適用上開最高法院判例要旨，原審法院未慮及此，針對再抗告人請求釋憲之已受請求事項未依法裁判，是有程序上之違背法令，不符刑事訴訟法第379條第12款之規定(按：司法院釋字第572號解釋文亦請參照)。

八、退萬步言，聲請法官迴避之原審法院或院長裁定姚○慈法官有自行迴避之原因，按原審法院或院長裁定迴避，則原審法院105年11月7日駁回聲請交付審判之裁定，亦有刑事訴訟法第379條第1款法院組織不合法之違背法令(按：應自行迴避之法官姚○慈參與合議而為裁定)，駁回聲請交付審判之上開裁定不合法，自始至終應予撤銷而不生任何效力，自無提起抗告之可能，亦無抗告案件之合法受理，且按刑事訴訟法第258條之3第5項後段所指「駁回之裁定，不得抗告」，係以合法有效之裁定為限，原審法院組織不合法，合議不合法，已為不合法之裁定，故不適用刑事訴訟法第258條之3第5項後段之規定；原審法院未先撤銷105年11月7日之上開裁定而另為合法裁定，先逕予駁回再抗告人之抗告，受理訴訟已有不當，程序上已有重大瑕疵而違背刑事訴訟法第379條第5款。

九、上開再抗告之指摘與理由，請求  鈞院另為適法之裁定。

        謹　  狀

臺灣臺北地方法院刑事庭     轉送

臺灣高等法院刑事庭         公鑒

中　華　民　國　105　年　12　月 2 日

具　狀　人