簡松柏／台南高分院公設辯護人許惠琪助理教授在《清潔隊員助拾荒婦，反成犯罪？》一文就新竹地院106年度訴字第90號刑事判決提出評論，並且相當肯定這個判決……只是，「有罪」是正確的判決結果？會不會「無罪」判決，其實才是正確的事實認定與法律適用。一、判決大要新竹市環境保護局清潔科清潔隊資源回收車之駕駛廖○欽及隨車人員顏○煌二人，為幫助拾荒者陳○樹、陳王○，將從新竹市東區家戶收集之紙類、保特瓶、塑膠製品等資源回收物接續據為己有，然後交由陳、陳王載往資源回收場變賣；變賣所得完全歸陳、陳王所有。廖、顏二人因為這樣的行為被起訴，新竹地方法院審理結果（106 年度訴字第90號刑事判決）認定廖、顏二人所涉及的行為構成「公務員共同侵占職務上持有之非公用私有財物」重罪（這判決認定只成立一罪；但是，如果構成犯罪，究竟是一罪或數罪？在學理、訴訟實務上，都有爭議。不過，這不是本文所要談的）。因為這罪名是法定最輕本刑長達「有期徒刑五年」的重罪，所以，仁慈的承審法官將所有可以用來減刑的法律規定全都用上了，最後，只判處顏○煌有期徒刑十月、廖○欽有期徒刑九月，並且都給予最優惠緩刑及褫奪公權處遇：「緩刑貳年。褫奪公權壹年。」（依《貪污治罪條例》第十七條所定『犯本例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。』這有罪判決一定要宣告褫奪公權。）二、「資源回收物」的所有權？民眾當垃圾丟棄的紙類、保特瓶、塑膠製品等資源回收物是歸誰所有？是「公有財物」還是「私有財物」？1.民眾將自己所有的紙類、保特瓶、塑膠製品等資源回收物棄置於資源回收車，依據《民法》第七六四條第一項：「物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅。」第三項：「拋棄動產物權者，並應拋棄動產之占有。」規定，棄置之後，這些資源回收物就不再屬於該民眾所有。2.棄置（拋棄動產之占有）於資源回收車之後，這些不再屬於民眾所有的資源回收物就成了「無主物」。依據《民法》第八０二條：「以所有之意思，占有無主之動產者，除法令另有規定外，取得其所有權。」廖○欽、顏○煌二人將這些係屬「無主物」的資源回收物據為己有，豈不就是依據法律規定、合法的所有權取得？既是合法取得這些資源回收物的所有權，那麼廖、顏二人自然也就可以合法地將這些屬於自己（兩人共有）的資源回收物贈予陳○樹、陳王○，哪裡還會有侵占的問題！3.也許，您的看法會是「民眾所棄置的這些資源回收物的所有權，應屬新竹市政府所有。」（如果您的看法是對的，那這些資源回收物就是『公有財物』，新竹地方法院認定被訴行為構成公務員共同侵占職務上持有之非公用『私有財物』罪，那也是判錯了。）真的是屬於新竹市政府所有嗎？我們來看看實際的行為事實歷程。實際的行為事實歷程是：廖○欽、顏○煌二人不是基於「以新竹市政府所有之意思」來占有這些「無主」之資源回收物；他們二人始終都是「以自己所有之意思」來取得這些資源回收物。所以，這些贈與（處分）給陳○樹、陳王○的資源回收物，從來就不曾屬於新竹市政府所有。（註：『處分』是所有權的權能之一，所以『處分』資源回收物予拾荒者的意思，也是以自己『所有』的意思而占有。）三、不構成犯罪侵占，參據《刑法》第三三五條第一項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」最高法院41年台非字第57號刑事判例要旨：「刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件。若以自己或他人名義向人借貸，不能如數清償，自係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合。」是將自己所持有的「他人所有物」、擅自據為己有的犯罪行為。廖○欽、顏○煌二人既然只是將民眾所棄置、成為無主物的資源回收物據為己有，然後再將這些屬於自己所有的資源回收物贈送、給予（處分行為）拾荒者陳○樹、陳王○，這等行為事實顯然不會符合「侵占自己持有『他人之物』」、「擅自處分自己持有之『他人所有物』」的侵占罪構成要件，所以廖、顏二人的被訴行為，不會是觸犯「公務員共同『侵占』職務上持有……」罪責的犯罪行為。不會構成上面所說的侵占罪責，但進一步探討，那廖、顏二人這種在執行職務之時，以所有的意思來據有這些無主的資源回收物的行為，是不是會構成《貪污治罪條例》第六條第一項第四款所定的「對於主管或監督之事務，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」罪？乍看之下，似乎是「是」；然而，這圖利罪名的全部構成要件是「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，廖、顏二人所涉及的被訴行為，事實上並沒有觸犯到這類的法令規定……至少，筆者不知道這「無主物先占」行為觸犯了這類規定的哪一個，所以，兩人被訴的行為也不會觸犯這個罪責。結語：判處顏○煌有期徒刑十月、廖○欽有期徒刑九月，並且都給予最優惠的緩刑處遇，然而，因為至少必須「褫奪公權壹年」，顏、廖二人將會因此失去工作。可以想見，比起其他獲得緩刑宣告的案件，本案的「有罪」、「無罪」之爭，是更加重要的事……不知當事人有無提起上訴？不知當事人是否願意就這些法律問題來提上訴來，爭上一爭？