壹、智慧局之問題

　　本件原來是民眾來函詢問，專利法第96條除有規定「發明專利權人對於侵害其專利權者，得請求除去之。有侵害之虞者，得請求防止之。發明專利權人對於因故意或過失侵害其專利權者，得請求損害賠償」之外，另有規定「專屬被授權人在被授權範圍內，得為前三項之請求。但契約另有約定者，從其約定」。依據此條，專利權人可否不為專利讓與或專屬授權，而僅債權讓與專利法第96條之「損害賠償請求權」或「除去、防止侵害請求權」給他人?若可，則受讓人是否可基於受讓債權向債務人即侵權人起訴主張損害賠償或除去、防止侵害?

　　因為該詢問函一併詢問商標權與著作權之處理方式是否與專利權一致，故向各位顧問請教。本局初步意見如同上次寄給各位顧問之內容，再次摘要如下:

1.「排除/防止侵害請求權」部分:

貳、蕭雄淋律師之個人意見

一、有關著作權法第84條部分
       
（一）侵害禁止請求權係附屬於絕對權之一種請求權

1、著作權法第84條規定：「著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之，有侵害之虞者，得請求防止之。」著作權法第84條係著作權人之「侵害禁止請求權」。其中「對於侵害其權利者，得請求排除之」，係「妨害除去請求權」，而「有侵害之虞者，得請求防止之」，係「防止侵害請求權」。對絕對權的侵害，法律通常均規定有「侵害禁止請求權」。民法第18條第1項規定：「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。」民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」另專利法第96條規定：「「發明專利權人對於侵害其專利權者，得請求除去之。有侵害之虞者，得請求防止之。發明專利權人對於因故意或過失侵害其專利權者，得請求損害賠償。」商標法第69條第1項規定：「商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。」此均與著作權法第84條規定類似。

2、著作權係一種私權，一般私權被侵害，係以侵權行為加以對待。對於侵權行為之結果，係以損害賠償為最主要結果（民法第184條）。惟損害賠償一般係以回復原狀為原則，金錢賠償為例外（民法第213條、第215條）。而回復原狀，係回復過去之原狀，對於現在或將來的損害，原則上難以回復原狀為解決，故有禁止請求權之設，對於現在之侵害或未來有侵害之虞，得加以禁止，著作權法第84條之立法即由此而設(註1) 。

（二）侵害禁止請求權之法定請求權人

1、著作權法第84條之請求權利人，係「著作權人或製版權人」，其中「製版權人」與本件無關，暫且不論。而此「著作權人」，包含著作人格權被侵害之「著作人」以及著作財產權被侵害之「著作財產權人」。如果著作財產權之支分權之一已移轉，該移轉之支分權（如重製權）被侵害，該請求權人為該支分權人（重製權人）(註2) 。

2、另著作權法第18條規定：「著作人死亡或消滅者，關於其著作人格權之保護，視同生存或存續，任何人不得侵害。但依利用行為之性質及程度、社會之變動或其他情事可認為不違反該著作人之意思者，不構成侵害。」第86條規定：「著作人死亡後，除其遺囑另有指定外，下列之人，依順序對於違反第十八條或有違反之虞者，得依第八十四條及前條第二項規定，請求救濟：一、配偶。二、子女。三、父母。四、孫子女。五、兄弟姊妹。六、祖父母。」故有關著作人死亡後著作人的人格利益受侵害，著作權法第86條之一定親屬得為第84條之救濟。

3、著作權法第37條規定：「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權（第1項）。」「前項授權不因著作財產權人嗣後將其著作財產權讓與或再為授權而受影響（第2項）。」「非專屬授權之被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用（第3項）。」「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利（第4項）。」日本著作權法無類似本條規定，日本著作權法著作財產權之專屬被授權權利被侵害，得以日本民法432條債權人代位之規定，行使禁止請求權，對於非專屬授權之被授權人，則無此權利(註3) 。依我國著作權法第37條第4項之立法意旨，著作財產權之專屬被授權人，既得以著作權人的地位行使權利，則其權利被侵害，解釋上得以專屬被授權人自己名義為著作權法第84條之請求。

（三）侵害禁止請求權不得與著作人相分離而為讓與

著作人之著作人格權被侵害，著作人得否將著作權法第84條之禁止請求權讓與第三人，由自己保留著作人格權，該第三人行使著作權法第84條之權利？本人採否定說，理由如下：

1、著作權法第21條規定：「　著作人格權專屬於著作人本身，不得讓與或繼承。」著作人格權既不得讓與及繼承，具有專屬性，而著作權法第84條有關著作人格權被侵害之禁止請求權，既與著作人格權相始終，具有不可分性，第三人既不可能擁有著作人之著作人格權，亦即非著作人之第三人不可能著作人格權被侵害，即無從主張禁止請求權加以防衛。故著作人不得將著作權法第84條之禁止請求權轉讓第三人，而自己保有著作人格權。

2、民法第195條規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分（第1項）。」「前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。」民法上人格權被侵害之慰撫金請求權，原則上不得讓與或繼承。除非已經轉為純金錢之請求權，而且已依契約承諾或已經起訴，方得讓與或繼承。而民法第18條第1項之人格受侵害之禁止請求權，無從轉變為純金錢之請求權，著作權法第84條著作人格權被侵害之禁止請求權，亦然，無從轉變為純金錢之請求權，自不得讓與或繼承。

3、著作權法第18條之著作人死亡後人格利益之保護，係由著作權法第86條之人來維護，其立法目的無非係該著作權法第86條規定之人，最了解著作人生前之意思，故由一定順序之親屬來維護著作人的人格利益。然而如果該禁止請求權得由著作權法第86條之人任意轉讓第三人，第三人非必對著作人生前之意思了解，則著作權法第18條及第86條之規定將落空。故著作權法第84條有關著作人格權受侵害之禁止請求權不得與著作人格權相分離而讓與，蓋雙方具有主從關係及不可分性。
4、著作人格權既然具有專屬性，著作人格權之防禦之權利是否發動，須由著作人決定。如果著作人自己保留著作人格權，而將著作人格權被侵害之禁止請求權轉讓第三人，第三人對著作人著作人格權之防禦權的發動與著作人意思不符，殊非保護著作人之道，亦與著作權法第1條規定立法意旨不符。

（四）侵害禁止請求權不得與著作財產權人相分離而為讓與

1、債權係指特定人對特定人的特定請求權。有關債權之轉讓，民法第294條規定：「債權人得將債權讓與於第三人。但左列債權，不在此限：一、依債權之性質，不得讓與者。二、依當事人之特約，不得讓與者。三、債權禁止扣押者。前項第二款不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人。」其中「依債權之性質不得讓與者」，有係依一定身分關係，有係依一定信任關係，有係附屬於他權利之債權(註4) 。著作權法第84條之侵害禁止請求權，應屬附屬於著作權之權利，自不得與著作權相分離而為讓與。如同抵押權不得與原債權相分離而為讓與一樣。

2、依著作權法第1條規定：「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律之規定。」著作權法之立法目的，係在促進國家文化發展，而非僅保障著作人權益。著作權係無體財產權，著作不似有形之物質，具有稀少性，會因利用而消費，並減其價值。故如果著作權人不在意著作被利用，利用人未經授權而利用著作，將有益於國家之文化發展。因此，如果允許著作財產權人保留著作財產權，而將著作權法第84條之禁止請求權讓與第三人，著作財產權不欲禁止第三人利用，禁止請求權之受讓人卻禁止第三人利用，反而有害國家文化發展，與著作權法第1條之立法目的不符。基此，本人認為侵害禁止請求權不得與著作財產權人相分離而為讓與。

二、有關著作權法第85條部分

    民法第195條規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分（第1項）。」「前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。」民法上人格權被侵害之慰撫金請求權，原則上不得讓與或繼承。除非已經轉為純金錢之請求權，而且已依契約承諾或已經起訴，方得讓與或繼承。著作權法第85條規定：「侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額（第1項）。」「前項侵害，被害人並得請求表示著作人之姓名或名稱、更正內容或為其他回復名譽之適當處分。」著作權法第85條之請求權，除財產上之損害賠償請求權外，解釋上與民法第195條相同。即非財產之損害賠償，或請求表示著作人之姓名或名稱、更正內容或為其他回復名譽之適當處分，均不得讓與或繼承，但非財產上之損害賠償，如果轉變為以金額賠償之請求權並已依契約承諾，或已起訴者外，原則上得讓與或繼承。

三、有關著作權法第88條部分
 
    著作權法第88條規定：「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任（第1項）。」「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益（第2項）。」「依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元。」上述規定，均屬財產上之損害賠償。財產上之損害賠償請求權，原則上得加以轉讓，然而此限於已發生之侵害著作權之損害賠償請求權而言，未發生之侵害著作權之損害賠償，因不知債務人為何人，解釋上不得讓與(註5) 。    

     消費者保護法第50條規定：「消費者保護團體對於同一之原因事件，致使眾多消費者受害時，得受讓二十人以上消費者損害賠償請求權後，以自己名義，提起訴訟。消費者得於言詞辯論終結前，終止讓與損害賠償請求權，並通知法院（第1項）。」「前項訴訟，因部分消費者終止讓與損害賠償請求權，致人數不足二十人者，不影響其實施訴訟之權能（第2項）。」「第一項讓與之損害賠償請求權，包括民法第一百九十四條、第一百九十五條第一項非財產上之損害（第2項）。」「前項關於消費者損害賠償請求權之時效利益，應依讓與之消費者單獨個別計算（第3項）。」「消費者保護團體受讓第三項所定請求權後，應將訴訟結果所得之賠償，扣除訴訟及依前條第二項規定支付予律師之必要費用後，交付該讓與請求權之消費者（第4項）。」上述消費者保護法第50條之規定，附帶可作為本件解釋之參考。

四、以上係個人意見，謹供參考。  

 
裁判字號： 88 年 台上 字第 1447 號 
裁判案由： 請求返還房屋等 
裁判日期： 民國 88 年 07 月 02 日
裁判要旨： 依債權之性質，不得讓與者，債權人不得將債權讓與第三人，民法第二百九十四條第一項第一款定有明文。租賃關係之成立，係以出租人與承租人間之信賴為其基礎，承租人租賃權性質上不得讓與，除當事人間有得自由轉讓之特約，或經出租人之同意外，承租人固不得將租賃權讓與第三人。惟此係就「租賃權讓與契約」本身，屬債權讓與契約，即學說上所謂『準物權行為』之處分行為而言，與「租賃權讓與契約之原因關係」，即之所以為租賃權讓與之原因，屬債權契約有別，前者為後者之履行；倘在無得自由轉讓特約下，承租人與第三人訂定契約，約定將其租賃權讓與第三人，承租人對第三人 (受讓人) 負有取得出租人同意轉讓而使第三人取得租賃權之義務，承租人就「租賃權讓與契約」如不能取得出租人之同意，無法為租賃權之移轉時，其與第三人間之債權契約雖屬給付不能 (事後不能) ，對第三人固應負債務不履行之責任，然承租人與第三人間之債權契約並非無效，第三人因承租人履行其債務而交付使用之租賃物，非無法律上之原因，難謂為不當得利。次按民法第二百四十二條規定之代位權，其債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。準此，第一審共同被告朱○玉對被上訴人王鄭秀鳳並無不當得利請求權，上訴人即無可代位行使。又債權人因保全債權，遞次上溯代位行使債務人之權利時，須其遞次上溯代位之各人，均得行使權利，且皆怠於行使時始可。若其遞次上溯代位之人中，有一人不得行使權利時，自不得行使代位權。
 
裁判字號： 95 年 台上 字第 2263 號 
裁判案由： 請求給付工程款 
裁判日期： 民國 95 年 10 月 13 日
裁判要旨： 將來債權之讓與，僅係所讓與之債權即讓與標的，附有條件或期限，債權受讓人於原定之條件成就或期限屆至時始得行使權利。故除有民法第二百九十四條第一項所定情形外，將來債權之讓與，尚非法所不許，且於債權讓與契約生效時，發生債權移轉之效力。
 
裁判字號： 88 年 台上 字第 1135 號 
裁判案由： 請求給付工程款 
裁判日期： 民國 88 年 05 月 28 日
裁判要旨： 民法第三百零五條固規定就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。惟此僅就財產或營業承受時之債務承擔為規定。若與此結合有債權移轉時，應依民法第二百九十四條至第二百九十九條之規定，亦須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力。而此之通知，不過為觀念通知，為通知概括承受事實之行為，得任以言詞或文書為之，不需何等之方式。倘承受人對於債之相對人主張受讓事實行使債權時，足使知有概括承受之事實，自應認為兼有通知之效力。

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註1: 參閱：半田正夫：著作?法概?（第15版），法?書院，2013年2月，頁319。
註2: 參閱半田正夫，前揭書頁319-320。
註3: 參見參閱：半田正夫、松田正行，著作權法???????，第三冊，勁草書房，2009年1月，頁383。
註4: 史尚寬，民法總論，著者發行，1990年台7版，頁675-676
註5: 參見史尚寬，前揭書，頁675。

（發表於2013年10月25日）