壹、智慧局之問題

現行著作權法第48條定有圖書館等機構於特定情形得重製他人著作之規定，但重製對象限於館藏(「收藏之著作」)，近年來我們常接獲圖書館詢問其另行訂閱、購買的資料庫(電子期刊)是否亦適用第48條的規定，目前本局的行政解釋認為授權利用不屬於館藏(如註1及註2)；惟亦有認為現行民眾對圖書館之利用方式已大不相同，授權利用之電子資料庫，或租賃方式取得之著作，仍應認為是館藏，以符合實務上圖書館之功能需求。為瞭解本局函釋是否妥適，想要請問顧問以下兩個問題：

1.  圖書館等機構訂閱/購買的資料庫(電子期刊)，目前據瞭解可作如下的區分:

（1） 依(授權)利用期間不同，可分為「短期授權」(如利用期間兩年，期滿再續約，有授權條款)、「永久授權」(利用期間永久，有授權條款)及「買斷」(利用期間永久，無授權條款)。

（2）依資料儲存空間的不同，可分為「遠端接觸」(如廠商限制資料庫上線人數，利用人係輸入帳號密碼，進入遠端的廠商伺服器中讀取資料、期刊)及「館內建置」(資料庫內容直接重製於館內伺服器當中)

請問依顧問意見，以上的不同授權利用之情形，是否都屬於館藏?還是在上述何種特定情形下，會影響認定結果而不屬於館藏?

  2  圖書館等機構訂閱/購買的資料庫(電子期刊)如屬「館藏」，可以適用著作權法第48條，但如果廠商以授權條款限制本屬合理使用之利用範圍，該等授權條款的效力為何(以下兩說何者正確)?

甲說：著作權法合理使用係屬強制規定，以契約限制者，該契約違反法令而無效。

乙說：著作權法未明文規定合理使用為強制規定，如以契約限制，又進行違反契約(但在合理使用範圍內)之利用，雖不違法，但會有違約的民事責任。

上述問題，究以何說為當？

貳、蕭雄淋律師之個人意見

一、著作權法第48條之館藏，是否包含數位資料庫？

    著作權法第48條規定：「供公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館或其他文教機構，於下列情形之一，得就其收藏之著作重製之：一、應閱覽人供個人研究之要求，重製已公開發表著作之一部分，或期刊或已公開發表之研討會論文集之單篇著作，每人以一份為限。二、基於保存資料之必要者。　三、就絕版或難以購得之著作，應同性質機構之要求者。」上述所謂「收藏之著作」是否包含數位資料庫？易言之，數位資料庫，是否得為著作權法第48條合理使用之標的？

上述問題，依  貴局過去見解，似採否定說，其函釋如下：

1、經濟部智慧財產局105年5月20日電子郵件1050520 函：

「由於著作權法第48條所允之合理使用僅適用於圖書館之館藏，且限少數特定之利用情形，故所詢圖書館另行訂閱、購買之資料庫或電子期刊之情形並不適用，仍須回歸前揭說明一之一般原則，故有關所詢圖書館是否得以就資料庫或電子期刊之內容等非絕版或難以購得之著作，欲透過館際Ariel系統或e-mail對外傳輸該內容之電子檔案，仍應視圖書館與各該著作財產權人(資料庫或電子期刊廠商)之授權契約範圍而定，圖書館與資料庫或電子期刊廠商得自由約定得傳輸電子檔案，著作權法就此部分並無限制，修法後亦無差異。」

 2、電子郵件1050930 (105年9月30日)函釋

「所詢圖書館所訂購或租賃之資料庫、電子期刊或電子書是否屬於能適用前揭合理使用規定之「館藏著作」?按現今大多數之資料庫、電子期刊或電子書業者，為保有其擁有著作財產權之著作在利用上之控制權，原則上均採「授權利用」之方式提供服務，僅授權其客戶在特定期間內(不論是「年度授權」或「永久授權」均屬之)利用著作，並訂有與客戶間之授權契約條款，其中可能就客戶得利用著作之樣態加以限制，此種「授權利用」之著作即不屬於「館藏著作」，自無著作權法第48條合理使用規定之適用，而須依授權契約之約定為之。」

本人採肯定說，認為著作權法第48條之館藏，包含數位資料庫在內。理由如下：

1、 著作權法第48條所稱「得就其收藏之著作重製之」，其收藏之「著作」，係指著作權法第5條之著作，包含語文著作、視聽著作、錄音著作、攝影著作等等。而其著作型態，無論是衍生著作（第6條）、編輯著作（第7條）、共同著作（第8條）均可。而依著作權法第7條規定：「就資料之選擇及編排具有創作性者為編輯著作，以獨立之著作保護之。編輯著作之保護，對其所收編著作之著作權不生影響。」資料庫屬於著作權法第7條之編輯著作，故圖書館所收藏之資料庫，當然是館藏之著作。蓋「著作」之範圍，當然包含資料庫在內，問題不在資料庫此一數位型態，而在於是否「館藏」。

2、 在數位化時代，著作的呈現型態，紙本形式已經越來越少，甚至有雜誌或圖書，已經不再出版紙本，連著名的「大英百科全書」2010年都是最後的印刷版本[1]。而許多電子書採線上版，由此可見，未來資料庫和線上電子書，是閱讀的新趨勢和主流，也是圖書館館藏的新方向。如果著作權法第48條之「館藏」解釋，採取紙本狹隘方式，恐不敷圖書館利用者閱讀和研究的需要，也使著作權法訂定圖書館合理使用規定，以調和社會公共利益，促進國家文化發展的目的落空。

二、著作權法第48條之「得就其收藏之著作重製之」，是否限於圖書館有所有權之著作，有無包含永久授權或定期授權之資料庫在內？

   有關著作權法第48條之「得就其收藏之著作重製之」，是否包含永久授權或定期授權之資料庫在內？本人採肯定說，認為著作權法第48條之「得就其收藏之著作重製之」，包含永久授權或定期授權之資料庫在內，不以圖書館有「所有權」為限。其理由如下：

1、日本著作權法第31條第1項規定：「於國立國會圖書館、以提供圖書記錄及其他資料予公眾利用為其目的之圖書館及其他依政令規定之機構（施設） （以下各項稱為「圖書館等機構」）內，非為圖書館之營利目的且符合下列任一款規定情形者，得重製圖書館等機構之圖書、紀錄及其他資料（以下各條文均稱為「圖書館資料」）：一、為供圖書館等機構之利用者其調查研究所用，得重製已公開發表著作之一部分，或是，發行後已經過相當期間之定期刊物內所刊載之個別著作其全文（発行後相当期間を経過した定期刊行物に掲載された個々の著作物にあつては、その全部。）──同條第三項亦同──但該著作重製物以一人提供一份為限（公表された著作物の一部分の複製物を一人につき一部提供する場合）。

二、為保存圖書館資料之必要。三、為提供絕版及其他於一般情形取得困難之圖書館資料（以下稱為「絕版等資料」），予其他圖書館等機構。」上述日本著作權法第31條第1項，與我國著作權法第48條規定相當。

依日本學者通說解釋，日本著作權法第31條之「得重製圖書館等機構之圖書、紀錄及其他資料」，不限於圖書館等所有，不問其是否係自其他機構轉借而來，只要實行重製行為的機構對其負有保管責任，即屬本條規定之圖書館重製對象[2]。

我國著作權法第48條所稱「得就其收藏之著作重製之」，係指「館內收藏」而非「館內所有」。因此，館內被授權之著作，不管為永久授權或定期授權，只要在授權期間內，當然解為館內收藏之著作。

2、在數位化時代，圖書館資料之取得，已不以「所有」為大宗，未來恐怕以授權為大宗。依日本學者通說解釋，只有館方「保管」，即使借來之著作，亦得為重製之標的。同理，在數位化時代，只要在授權期內，該著作應屬館方有權「控制」範圍，應解為圖書館得為著作權法第48條之合理使用，方能達成圖書館之目的，亦方能達成著作權法第1條之促進國家文化發展之目的。否則圖書館授權取得之資料庫，個人為研究目的，不能部分重製，如何促進學術進步和文明發展？

三、著作權法第48條之「得就其收藏之著作重製之」之意義，是否因資料庫之「遠方接觸」或「館內建置」，而有區別？

著作權法第48條之「得就其收藏之著作重製之」，是否因「遠方接觸」，而非「館內建置」，而在解釋上有所不同？本人認為，二者並無不同。

所謂「遠端接觸」，例如廠商限制資料庫上線人數，利用人係輸入帳號密碼，進入遠端的廠商伺服器中讀取資料、期刊。所謂「館內建置」，例如資料庫內容直接重製於館內伺服器當中。後者因其伺服器在圖書館內，解釋為係「館藏」之著作，固無問題。而前者，伺服器在廠商之公司內，是否仍屬「館藏」之著作？

由於遠方接觸之資料庫，圖書館之利用，係利用圖書館之密碼而進入資料庫，而非直接不經圖書館而進入廠商之資料庫。在一定的人數和密碼控制下，該資料庫在該一定人數和密碼之管控的範圍內，仍屬「館藏」之著作。如果不如此解釋，遠端接觸之資料庫，對圖書館利用者之利用，將失去很多意義。而未來遠端接觸之資料庫將會是大宗。而且圖書館之購買遠端資料庫，將多數採點閱制。在一定點閱率下，廠商將有一定的收益，廠商此種商業模式的利益，將大於紙本之利益。而紙本得依著作權法第48條為合理使用，遠端資料庫反而不能，將使圖書館因數位化反而失去公益功能，殊非公平之道，亦遠離著作權法之立法目的。

四、以契約限制著作權法第48條之圖書館合理使用規定，契約優先抑或合理使用規定優先？

查最高法院89年台上第三四三一號判決謂：「惟訊之被告甲○○固不否認，警方於上開時地查扣之錄影帶十一捲，係其供出租他人觀賞之用，但矢口否認有重製情事，並以渠係向協和公司所授權之「常春影視社」負責人黃文華購買或租用者，黃文華係向協和公司買受者，為合法之版權帶，既係合法之版權帶，以之出租於他人觀賞，並不違反著作權法為辯。此經證人黃文華結證在卷，並有其與協和公司間，就上開扣案之錄影帶簽訂之買賣合約書為證，堪信屬實。既無任何證據足資證明被告有重製行為，自不能依著作權法第九十一條第二項相繩；復依同法第六十條規定：合法著作重製物之所有權人，得出租該重製物，即所謂「第一次銷售原則」，著作權已將其著作之重製物所有權出讓而進入市場，則其對於該重製物之出租權「即已用盡」，即不得對受讓人等再行主張其出租權。本件告訴人協和公司既已將扣案之錄影帶賣斷給黃文華，黃文華因而取得重製著作物之所有權，被告經所有權人黃文華同意而出租，自亦無違反同法第九十二條之可言。至於協和公司與黃文華間之買賣合約書內有記載：「所有本合約之錄影帶，限定不特定家庭或個人使用，乙方（指黃文華）不得將合約之錄影帶全部或一部轉售、出租、借用特定或不特定之第三人，供公開播送或非供個人使用之商業行為」，乃錄影帶發行商與簽約店間之內部民事上約定，並無對抗著作權法第六十條規定之法律上效力。」

依上述最高法院實務見解，認為當事人之合約，不能對抗合理使用規定，然而並未指稱合約為無效。依此見解，如果廠商以契約限制圖書館合理使用規定，則圖書館仍然可以主張係依法律之行為，而不侵害著作權，亦即無侵害著作權之民事及刑事責任。

然而民法第71條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」民法第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」

依目前實務見解，法律上的強制或禁止規定，認定亦頗嚴格。著作權法合理使用規定，雖可能難謂法律上之強制或禁止規定，惟如果廠商之合約為定型化契約，而限制圖書館合理使用規定者，依民法第247條之1之規定，就限制部分之約定，應為無效。

以台灣廠商與圖書館間，圖書館為強勢之情形，而且圖書館之購買圖書、資料庫，多為招標，且招標公告係圖書館擬定之情勢下，此種廠商限制圖書館合理使用之情形，應該不多見。

五、以上係個人意見，謹供參考。

〈本文106年3月24日發表於蕭雄淋說法，網址：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2017/03/24/25146〉