Q11.  什麼是職務著作？出版社職員的創作與特約編輯的創作作品，著作權歸屬有沒有不同？      

A：

所謂職務著作，就是指創作人不是自由作者，而是基於勞務契約在職務上所完成的創作。自由創作的作者，著作人格權永遠歸屬作者，而除非將著作財產權轉讓，否則著作財產權也歸屬於作者，任何人欲利用自由創作者的著作，原則上須經作者同意。

有關職務著作的著作權歸屬，依著作權法第11條第1項規定：「受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。」第2項規定：「依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定。」著作權法第12條第1項規定：「出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為 著作人者，從其約定。」第2項規定：「依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。」第3項規定：「依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作。」

出版社職員的創作與特約編輯的創作，如果雙方訂有關於職務著作歸屬的合約，合約規定優先於法律規定。如果沒有合約約定，在出版社職員的創作，屬於僱傭關係完成的著作，依著作權法第11條規定，著作人格權屬於創作者，著作財產權屬於出版社。在出版社特約編輯的創作，是屬於出版社與特約編輯間的委任關係或承攬關係產生的著作。如果出版社與特約編輯間，沒有其他的合約約定，那麼依著作權法第12條規定，著作人格權與著作財產權都屬於創作者（特約編輯）。不過這種情形，出版社對特約編輯的職務創作，得在業務上加以利用。至於利用範圍如何，就看當時的特約編輯工作的目的和範圍而定。

例如特約編輯專門處理攝影事務，報酬是按出勤的時數或天數計算，特約編輯每次的攝影都交給出版社放在照片資料庫中，依聘請目的，顯然這些照片是要給出版社用的，那麼出版社用這些照片，無論用在那一本書都可以。這種情形一樣可以適用在報社的特約攝影上。如果報社的特約攝影按出勤次數計算，每次的照片都拿回來，除了當次使用外，就放在報社的檔案資料庫中，那麼報社的複次使用，都無須再得到特約攝影的同意。而特約攝影因為是照片的著作財產權人，所以在沒有特別約定的狀況下，自己可以就該照片加以使用，也可以就該照片授權他人使用。

（轉載自蕭雄淋著，出版（含電子書）著作權小百科，頁25~26，經濟部智慧財產局，2011年12月）