第五章　兩岸著作財產權之限制

第一節　概說

關於著作權之保護，向來有相互對立的兩種主義：一為自由主義，一為保護主義。主張自由主義者，認為思想的創作，應由一般世人自由利用，因而促進國家文化的進步。蓋任何思想，不得認為真正的創作，莫不直接或間接有賴於先人思想之啟發。因此，個人之創作，乃社會之產物，其利益亦應屬於社會。主張保護主義者，認為著作權為特殊之排他的絕對權，應與一般私權同受保護。蓋人之精神生活，為人格之一部，其思想之具體的表現，亦應為人格之一部而受尊重，而且人之創作所成之物，純粹應屬於其人，其有財產之價值者，至少應與所有權同受保護，且因此益可使人努力於其創作，較之自由主義，更有促進文化發展效果（註一）。上述兩種主義，世界各國著作權法立法例，原則上採保護主義，而濟以自由主義。故著作人著作財產權之享有，乃有一定之界限，以調和社會之公共利益（註二）。此一定之界限，有五（註三）：

一、時間之限制：著作財產權與所有權不同，所有權具有永續性，著作財產權則為有一定之保障期間。世界各國著作權法規定，著作財產權保障期間原則上為著作人終身加死亡後五十年。

二、標的之限制：基於某種公益上之理由，有若干標的，原則上不得為著作財產權之標的，例如立法上、行政上或司法上之公文書及該公文書之官方的翻譯物，原則上不受保護是（註四）。

三、事務之限制：即有一定之正當理由，得適度利用他人之著作。例如美國著作權法第一○七條至第一一八條、日本著作權法第三十條至第四十九條、德國著作權法第四十五條至第六十三條是。

四、著作人之限制：世界各國著作權法對外國人著作之保護，均有一定條件之限制，例如美國著作權法第一○四條、日本著作權法第六條、德國著作權法第一二一條是。

五、強制授權之限制：他人基於必須利用著作之一定正當理由，可申請主管機關准許對著作財產權人支付一定補償金或使用費後，就其著作加以翻譯或複製，例如伯恩公約（巴黎修正條款）附屬書第一條至第三條、日本著作權法第六十七至第七十條規定是。

上述五種著作財產權限制情況，第二種「標的之限制」，已於第三章第二節中述及，茲不複贅。本章自第二節起，陸續論及兩岸著作權法中的時間之限制、事務之限制、著作人之限制、強制授權之限制等。

第二節著作財產權之保護期間─時間之限制

一、中共著作權法

㈠作品之保護期

1. 一般作品之保護期：公民的作品，其發表權、使用權和獲得報酬權的保護期為作者終身及其死亡後五十年，截止於作者死亡後第五十年的十二月三十一日；如果是合作作品，截止於最後死亡的作者死亡後第五十年的十二月三十一日（著作權法第二十一條第一項）。

2. 法人等作品之保護期：法人或者非法人單位的作品，著作權（署名權除外）由法人或者非法人單位享有的職務作品，其發表權、使用權和獲得報酬權的保護期為五十年，截止於作品首次發表後第五十年的十二月三十一日，但作品自創作完成後五十年內未發表的，本法不再保護（著作權法第二十一條第二項）。

3. 電影等作品之保護期：電影、電視、錄像和攝影作品的發表權、使用權和獲得報酬權的保護期為五十年，截止於作品首次發表後第五十年的十二月三十一日，但作品自創作完成後五十年內未發表的，本法不再保護（著作權法第二十一條第三項）。

4. 電腦軟件之保護期：軟件著作權的保護期為二十五年，截止於軟件首次發表後第二十五年的十二月三十一日。保護期滿前，軟件著作權人可向軟件登記管理機構申請續展二十五年，但保護期最長不超過五十年。軟件開發者的開發者身份權的保護期不受限制（計算機軟件保護條例第十五條）。

5. 作者身份不明之作品之保護期：作者身份不明的作品，對其使用權和獲得報酬權的保護期為五十年，截止於作品首次發表後第五十年的十二月三十一日。作者身份一旦確定，適用著作權法第二十一條的規定（著作權法實施條例第二十四條）。

㈡出版、表演、錄音錄像、播放之保護期（註五）：

1. 專有出版權之保護期：圖書出版者對著作權人交付出版的作品，在合同約定期間享有專有出版權。合同約定圖書出版者享有專有出版權的期限不得超過十年，合同期滿可以續訂（著作權法第三十條第一項）。

2. 表演之保護期：表演之許可他人為營利目的錄音錄像並獲得報酬之權利，其保護期為五十年（著作權法實施條例第四十四條第二項）。

3. 錄音錄像之保護期：錄音錄像製作者對其製作的錄音錄像製品，享有許可他人複製發行並獲得報酬的權利，其保護期為五十年，截止於該製品首次出版後第五十年的十二月三十一日（著作權法第三十九條第一項）。

4. 廣播、電視節目之保護期：廣播電台、電視台對其製作的廣播、電視節目，享有下列權利㈠播放；㈡許可他人播放，並獲得報酬；㈢許可他人複製發行其製作的廣播、電視節目並獲得報酬。上述規定的權利的保護期為五十年，截止於該節目首次播放後第五十年的十二月三十一日。被許可複製發行的錄音錄像製作者還應當按照規定向著作權人和表演者支付報酬（著作權法第四十二條）。

二、我國著作權法

㈠著作財產權之存續期間

1. 一般著作之存續期間：著作財產權，除本法另有規定外，存續於著作人之生存期間及其死亡後五十年。著作於著作人死亡後四十年至五十年間首次公開發表者，著作財產權之期間，自公開發表時起存續十年（著作權法第三十條）。

2. 共同著作之存續期間：共同著作之著作財產權，存續至最後死亡之著作人死亡後五十年（著作權法第三十一條）。

3. 法人著作之存續期間：法人為著作人之著作，其著作財產權存續至其著作公開發表後五十年。但著作在創作完成時起算十年內未公開發表者，其著作財產權存續至創作完成時起五十年（著作權法第三十三條）。

4. 特殊著作之存續期間：攝影、視聽、錄音及電腦程式著作之著作財產權存續至著作公開發表後五十年（著作權法第三十四條第一項）。但著作在創作完成時起算十年內未公開發表者，其著作財產權存續至創作完作時起五十年（著作權法第三十四條第二項）。

5. 別名或不具名著作之存續期間：別名著作或不具名著作之著作財產權，存續至著作公開發表後五十年。但可證明其著作人死亡已逾五十年者，其著作財產權消滅（著作權法第三十二條第一項）。又有左列情形之一者，不適用上述規定：一、著作人之別名為眾所周知者。二、於前項期間內，依第七十四條規定為著作人本名之登記者（著作權法第三十二條第二項）。

㈡存續期間之計算

1. 起算日：繼續或逐次公開發表之著作，依公開發表日計算著作財產權存續期間時，如各次公開發表能獨立成一著作者，著作財產權存續期間自各別公開發表日起算。如各次公開發表不能獨立成一著作者，以能獨立成一著作時之公開發表日起算（著作權法第三十五條第二項）。上述情形，如繼續部分未於前次公開發表日後三年內公開發表者，其著作財產權存續期間自前次公開發表日起算（著作權法第三十五條第三項）。

2. 終止日：上述各種著作所定存續期間，以該期間屆滿當年之末日為期間之終止（著作權法第三十五條第一項）。

三、評析及建議

㈠中共著作權法有關著作財產權之保護期間與我國著作權法差異不大，保護期間原則上為著作人終身加死亡後五十年，符合世界各國立法通例（註六）。

㈡中共計算機軟件保護條例規定軟件之保護期僅二十五年，但得向軟件登記管理機關申請續展二十五年，係極特殊之立法。目前世界各國電腦程式著作之著作財產權，有以文字著作加以保護者，例如美國、德國等，保護期間與一般著作相等。但亦有以獨立著作保護者，保護期間多為五十年。電腦程式著作保護期間僅二十五年之國家極鮮，與伯恩公約規定頗有牴觸之嫌。又中共著作權法並採一九○九年美國著作權法著作權延展的立法例，此立法例已為多數國家所揚棄，然中共計算機軟件保護條例竟採取此種立法例，頗不符合立法潮流。

第三節  著作財產權之限制─事務之限制

一、中共著作權法

中共著作權法有關著作財產權限制，均規定於著作權法第二十二條第一項。依中共著作權法第二十二條第一項規定，在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，並且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：

㈠為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品。所謂「已發表的作品」，指著作權人以著作權法規定的方式公之於眾的作品（著作權法實施條例第二十六條）。

㈡為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品。所謂「適當引用他人已發表的作品」，必須具備下列條件（著作權法實施條例第二十七條）：

1. 引用目的僅限於介紹、評論某一作品或者說明某一問題。

2. 所引用部分不能構成引用人作品的主要部分或者實質部分。

3. 不得損害被引用作品著作權人的利益。

㈢為報導時事新聞，在報紙、期刊、廣播、電視節目或者新聞紀錄影片中引用已經發表的作品。易言之，即在符合新聞報導目的的範圍內，不可避免地再現已經發表的作品（著作權法實施條例第二十八條）。

㈣報紙、期刊、廣播電台、電視台刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電台、電視台已經發表的社論、評論員文章。

㈤報紙、期刊、廣播電台、電視台刊登或者播放在公眾集會上發表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外。

㈥為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量複製已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行。上述使用他人已經發表的作品，不得影響作品的正常利用，也不得無故損害著作權人的合法權益（著作權法實施條例第二十九條）。

㈦國家機關為執行公務使用已經發表的作品。上述使用他人已經發表的作品，不得影響作品的正常利用，也不得無故損害著作權人的合法權益（著作權法實施條例第二十九條）。

㈧圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，複製本館收藏的作品。

㈨免費表演已經發表的作品。上述「表演已經發表的作品」，不得向聽眾、觀眾收取費用，也不得向表演者支付報酬（著作權法實施條例第三十條）。

㈩對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像。

(十一)將已經發表的漢族文字作品翻譯成少數民族文字在國內出版發行。上述「漢族文字作品」，僅適用於原作品為漢族文字的作品（著作權法實施條例第三十一條）。

二、我國著作權法

㈠種類

1. 機關內部之使用：立法或行政機關，因立法或行政目的所需，認有必要將他人著作列為內部參考資料時，在合理範圍內，得重製他人之著作。但依該著作之種類、用途及其重製物之數量、方法，有害於著作財產權人之利益或係電腦程式著作者，不在此限（第四十四條）。

2. 司法程序之使用：專為司法程序使用之必要，在合理範圍內，得重製他人之著作（第四十五條第一項）。但依該著作之種類、用途及其重製物之數量、方法，有害於著作財產權人之利益或係電腦程式著作者，不在此限（第四十五條第二項）。

3. 學校授課需要之重製：依法設立之各級學校及其擔任教學之人，為學校授課需要，在合理範圍內，得重製他人已公開發表之著作（第四十六條第一項）。但依該著作之種類、用途及重製物之數量、方法，有害於著作財產權人之利益或係電腦程式著作者，不在此限（第四十六條第二項）。

4. 教育目的之播送及揭載：依法設立之各級學校或教育機構及其擔任教學之人，為教育目的之必要，在合理範圍內，得公開播送他人已公開發表之著作，或將其揭載於教育行政機關審定之教科書或教師手冊中。但依著作之種類、用途及其公開播送或揭載之方法，有害於著作財產權人之利益者，不在此限（第四十七條）。

5. 圖書館之重製：供公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館或其他文教機構，於左列情形之一，得就其收藏之著作重製之：⑴應閱覽人供個人研究之要求，重製已公開發表著作之一部分或期刊中之單篇著作，每人以一份為限；⑵基於保存資料之必要者；⑶就絕版或難以購得之著作，應同性質機構之要求者（第四十八條）。

6. 時事報導目的之利用：以廣播、攝影、錄影、新聞紙或其他方法為時事報導者，在報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作（第四十九條）。

7. 公法人名義之轉載或播送：以中央或地方機關或公法人名義公開發表之著作，得由新聞紙、雜誌轉載，或由廣播電臺或電視電臺公開播送（第五十條）。

8. 私人利用之重製：供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作（第五十一條）。

9. 引用：為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作（第五十二條）。

10. 盲人之利用：已公開發表之著作，得為盲人以點字重製之。經政府許可以增進盲人福利為目的之機構，得錄音已公開發表之著作專供盲人使用（第五十三條）。

11. 考試之重製：政府、依法設立之各級學校或教育機構辦理之各種考試，得重製已公開發表之著作，供為試題之用。但已公開發表之著作如為試題者，不適用之（第五十四條）。

12. 非營利目的之公開口述等：非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，且未對表演人支付報酬者，得於公益性之活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作。前項情形，利用人應支付使用報酬。使用報酬率，由主管機關定之（第五十五條）。

13. 播送目的之錄音：廣播電臺或電視電臺，為播送之目的，得以自己之設備錄音或錄影該著作。但以其播送業經著作財產權人之授權或合於本法規定者為限。上述錄製物之使用次數及保存期間，依當事人之約定（第五十六條）。

14.原件所有人之公開展示：美術著作或攝影著作之原件所有人或經其同意之人，得公開展示其原件。上述公開展示之人，為向參觀人解說其著作，得於說明書內重製其著作（第五十七條）。

15. 公開美術著作之引用：於街道、公園、建築物之外壁或其他向公眾開放之戶外場所長期展示之美術著作或建築著作，除左列情形外，得以任何方法利用之：⑴以建築方式重製建築物；⑵以雕塑方式重製雕塑物；⑶為於本條規定之場所長期展示目的所為之重製；⑷以販賣重製物為目的所為之重製（第五十八條）。

16. 第一次銷售原則：合法著作重製物之所有人，得出租該重製物。但錄音及電腦程式著作之重製物，不適用之（第六十條）。

17. 時事問題論述之轉載：揭載於新聞紙、雜誌有關政治、經濟或社會上時事問題之論述，得由其他新聞紙、雜誌轉載或由廣播電臺或電視電臺公開播送。但經註明不許轉載或公開播送者，不在此限（第六十一條）。

18. 政治上演說等之利用：政治或宗教上之公開演說、裁判程序及中央或地方機關之公開陳述，任何人得利用之。但專就特定人之演說或陳述，編輯成編輯著作者，應經著作財產權人之同意（第六十二條）。

19. 以翻譯手段加以利用：上述利用他人著作，其利用之形態於左列情形，包括得以「翻譯」之手段加以利用：

⑴機關內部之使用（第四十四條）。

⑵司法程序之使用（第四十五條）。

⑶學校授課需要之重製（第四十六條）。

⑷教育目的之播送及揭載（第四十七條）。

⑸圖書館之重製（第四十八條）。

⑹時事報導目的之利用（第四十九條）。

⑺公法人名義之轉載及播送（第五十條）。

⑻私人利用之重製（第五十一條）。

⑼引用（第五十二條）。

⑽盲人之利用（第五十三條）。

(11)考試之重製（第五十四條）。

(12)非營利目的之公開口述等（第五十五條）。

(13)時事問題論述之轉載（第六十一條）。

(14)政治上演說等之利用（第六十二條）。

㈡明示出處

上述依第四十四條至第四十七條、第四十九條、第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十五條、第五十七條、第五十八條、第六十條至第六十二條規定利用他人著作者，應明示其出處。此項明示出處，就著作人之姓名或名稱，除不具名著作或著作人不明者外，應以合理之方式為之。

㈢合理範圍的判斷標準

著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定，應審酌一切情狀，尤應注意左列事項，以為判斷之標準：

1. 利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。

2. 著作之性質。

3. 所利用之質量及其在整個著作所占之比例。

4. 利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。

三、評析及建議

㈠中共著作權法部分

1. 依世界各國著作權法立法通例，「著作人之權利」及「著作財產權之限制」規定，均係著作權法規定條文之最主要部分。日本著作權法有關著作財產權限制規定有二十條（第三十條至第四十九條）；德國著作權法有關著作權限制規定有十九條（第四十五條至第六十三條）；美國著作權法有關著作權限制規定雖僅十三條（第一○七至第一一九條），但條文文字內容超過全部著作權法條文文字的三分之一。然而中共著作權法有關著作財產權限制規定，全部規定在第二十二條第一項，較先進國家十分簡略，對著作財產權人保護十分不周，似非進步之立法。正因著作權法第二十二條第一項規定十分簡略，使一般人得自由利用著作財產權人著作之範圍過於廣大，故在著作權法實施條例第二十六條至第三十一條不斷對著作權法第二十二條第一項規定之各種要件加以限制，此種立法體制，欠缺嚴整性及一貫性。

2. 中共著作權法實施條例之「已發表的作品」，其「發表」之意義，與著作權法第二條第二項及著作權法實施條例第二十五條「發表」之意義不符，顯然中共著作權法第二條「發表」之用語並不嚴謹。

3. 中共著作權法第二十二條第一項第四款規定：「報紙、期刊、廣播電台、電視台刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電台、電視台已經發表的社論、評論員文章」，可以不經著作權人許可。此與多數國家立法例相違背。依伯恩公約一九七一年巴黎修正條款第十條之二第一項，德國著作權法第四十九條、日本著作權法第三十九條、義大利著作權法第六十五條、土耳其著作權法第三十六條規定，欲轉載或轉播其他媒體的時事論述，必須限於該其他媒體無禁止轉載或轉播的記載，方能為之。如果該其他媒體有禁止轉播或轉載的記載，則任何媒體均不得轉載或轉播文章。中共著作權法上述規定無此一層限制，任何在媒體上的社論或評論文章，均得轉載或轉播，明顯違反伯恩公約。

4. 依中共著作權法第二十二條第一項第五款規定，「報紙、期刊、廣播電台、電視電台刊登或播送在公共集會上發表的談話」，亦屬著作財產權限制之項目，故學者在扶輪社或社教中心的學術演講，報刊及電台均得全文轉載或轉播，此與各國立法通例相違（註八），殊與保障著作權人之意旨相違背。

5. 依中共著作權法第二十二條第一項第十款規定：「對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像」，無須經著作權人許可。此項規定，在外國立法例，必須限於不以販賣複製物為目的，方能進行臨摹、繪畫、攝影、錄像。依中共著作權法上述規定，第三人可以對在公共場所陳列的美術作品加以臨摹、繪畫、攝影、錄像進而出售自己的複製品，對著作權人保護，仍然不周。

6. 依中共著作權法第二十二條第一項第十二款規定：「將已經發表的作品改成盲文出版」，不須經著作權人許可。此項規定，僅限於將一般作品（如一般文字作品）改成盲人點字，而不包含盲人專業機構將一般作品改成錄音帶，專供盲人使用，立法仍然不周。有關由一般作品改成盲人專用錄音帶，我國現行著作權法第五十三條、日本著作權法第三十七條、南韓著作權法第三十條，均有明文規定。

7. 依伯恩公約一九七一年巴黎修正條款第十一條之二第三項規定，廣播機關為自己再廣播目的，得以自己的錄音或錄影設備，就自己所作之廣播，暫時加以錄音或錄影。世界各國著作權法，大多有類似該項規定，例如德國著作權法第五十五條、日本著作權法第四十四條、南韓著作權法第三十一條等都是，中共著作權法無此規定，似屬疏漏。

8. 在承認著作權人有散布權（或發行權）之國家，須同時有第一次銷售原則（First sale doctrine）（中共學者稱「權利窮竭原則」）之規定，方能避免使圖書館及舊書攤成為非法。美國著作權法第一○九條、南韓著作權法第四十三條、德國著作權法第十七條第二項及西班牙著作權法第十九條第二項均有明文規定，中共著作權法著作權人有發行權，而第二十二條卻無第一次銷售原則的規定，在立法上亦屬重大瑕疵（註九）。

㈡我國著作權法

1. 我國著作權法對著作財產權限制有詳密規定，固較中共著作權法進步，惟因受制於中美著作權談判，仍有若干著作財產權限制，頗為嚴苛。例如：

⑴依著作權法第五十一條規定：供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作。故為供個人為非營利目的而影印他人著作，須利用圖書館或非供公眾使用之機器，如利用影印店之影印機影印他人書籍，縱供個人使用，仍屬非法。按南韓（第二十七條）、中共（第二十二條第一款）、西班牙（第三十一條第二款）、法國（第四十條）、義大利（第十九條）著作權法有關個人使用目的，均不限於須在何機器利用，屬於著作權限制之範圍（註一○）。我國著作權法第五十一條排除「公眾使用之機器」，係受日本著作權法第三十條之影響。然日本著作權法附則第五條之二規定：「新法第三十條……規定之適用，其關於自動複製機器者，暫不包含專供文書或圖書之複製。」故依日本著作權法，為個人使用目的，在影印店影印他人著作，仍非違法，我國未來著作權法修正，對此似宜再加斟酌。

⑵依我國著作權法第五十五條規定：「非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，且未對表演人支付報酬者，得於公益性之活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作。前項情形，利用人應支付使用報酬。使用報酬率，由主管機關訂之。」該條規定公益性活動，仍應支付使用報酬，係採自德國著作權法第五十二條。事實上，依美國著作權法第一一○條及日本著作權法第三十八條規定，公益性之活動使用他人著作無需支付報酬。我國規定公益性活動，仍須支付報酬，已經超過美、日先進國家的標準。德國自一九○三年就已成立音樂著作權團體，而我國音樂著作權團體剛開始草創，尊重他人著作權益的觀念亦起步未久，方始立法即超過美、日標準，是否妥適，值得深思。如民眾迎神節慶上演歌仔戲；學生郊遊烤肉唱流行歌曲如也需要付使用報酬，恐怕未來十年內，會造成舉國違法（註一一）。⑶依外國立法例，合理使用之概括條文均規定於著作權限制專章之第一條（註一二），且並非其他著作財產權限制條文內容要件中之附加限制條件。我國著作權法第六十五條合理使用原則，係屬第四十四條至第六十三條之一般限制條款，似與外國合理使用規定不符。

2. 依著作權法第四十四條但書、第四十五條第二項及第四十六條第二項規定，電腦程式著作不適用上述三條著作財產權限制規定。查先進國家如美國、日本、德國對電腦程式著作之著作財產權限制，原則上適用傳統著作權法，無另外排除規定。我國著作權法此項排除規定，係業者在立法院遊說結果。惟此例一開，電影業者、錄音業者及其他相關業者亦紛紛進行遊說，將使此三條文例外多於原則，形同虛設，似非妥當（註一三）。

3. 日本著作權法第三十三條規定：「已公表之著作物，於學校教育目的上認為必要之範圍內，得揭載於教科書（即經文部大臣之檢定或有文部省著作之名義，供小學、中學、高等學校或其他類似學校教育兒童或學生用之圖書）。依前項之規定，將著作物揭載於教科書之人，應將其情形通知著作人，並斟酌同項規定之旨趣，著作物之種類及目的，通常使用金之額數及其他情事，而支付著作權人文化廳長官每年所規定之一定數額之補償金。文化廳長官依前項所規定補償金之數額，應於官報公告之。高等學校之函授教育用學習圖書及第一項教科書之教師用指導書（限於發行該教科書之人所發行者），其著作物之揭載，準用前三項之規定。」第三十四條規定：「已公表之著作物，於學校教育目的上認為必要之限度內，並符合有關學校教育法令所規定教育課程之標準，得以廣播節目或有線廣播節目加以廣播或有線廣播，並得揭載該廣播節目或有線廣播節目所用之教材。依前項規定利用著作物之人，應將其情形通知著作人，並支付著作權人相當數目之補償金。」我國著作權法第四十七條係仿自日本著作權法。惟日本著作權法對播送及揭載主體並無限制規定，且採「法定授權」制度。我國著作權法第四十七條對播送及揭載之主體限於「依法設立之各級學校或教育機構及其擔任教學之人」，似與實務上教科書大多委由出版社發行之實情不符。又我國著作權法第四十七條並未採「法定授權」制度，卻於但書規定：「依著作之種類、用途及其公開播送或揭載之方法，有害於著作財產權人之利益者，不在此限。」教科書之發行，本皆係大量印製散布，有害著作財產權人之利益，故實際上發行教育行政機關審定之教科書，幾乎無適用著作權法第四十七條之可能，使該條形同虛設。故未來修法，第四十七條宜刪除播送與揭載之主體限制，並刪除但書規定，採法定授權制度，方有利於我國教育事業的發展。

4. 我國著作權法第四十八條規定：「供公眾使用之圖書館……，得就其收藏之著作重製之。」此「供公眾使用之圖書館」範圍極廣，蓋「公眾」，乃指不特定人或特定之多數人。在家庭及其家居生活以外聚集多數人之場所之人，亦屬之（著作權法第三條第一項第四款）。故公司內部多數員工之圖書館，亦屬「供公眾使用之圖書館」，殊不合理。查南韓著作權法第二十八條規定，有關圖書館之複製，限於「依圖書館法成立之圖書館及提供圖書、文書、記錄及其他資料供公眾利用之設施中，且經總統令指定者」。日本著作權法第三十一條有關圖書館之複製規定，日本著作權法施行令第一條特別對「圖書館」之範圍加以限定（註一四），我國著作權法未來修法對第四十八條之圖書館等之範圍，亦宜加以限定，而不包含公司內部之圖書館在內。

第四節　外國人之保護─著作人之限制

一、中共著作權法

㈠作品的保護

中共著作權法第二條規定：「中國公民、法人或者非法人單位的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權。外國人的作品首先在中國境內發表的，依照本法享有著作權。外國人在中國境外發表的作品，根據其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。」依此規定，外國人之作品，於下列二種情形受保護：

1. 在中國境內發表者：外國人的作品首次在中國境內發表者，其著作權保護期自首次發表之日起計算。中共著作權法第二條第二項所稱外國人的作品首次在中國境內發表，指外國人未發表的作品通過合法方式首先在中國境內出版。外國人作品在中國境外首先出版後，三十天內在中國境內出版的，視為該作品首先在中國境內發表，外國人未發表的作品經授權改編、翻譯後首先在中國境內出版的，視為該作品首先在中國境內發表（著作權法實施條例第二十五條）。

2. 有協議或國際條約之關係者：分二述之：

⑴協議關係：就目前資料所知，與中共有條約雙邊關係的國家有二：

①美國：自一九七八年十二月十六日，中共與美國正式建交以後，美國就開始向中共提出相互保護著作權的問題。一九七九年五月十四日，中共與美國簽定「中華人民共和國和美利堅合眾國貿易聯繫協定」，依該協定第六條規定：「締約雙方承認在其貿易聯繫中有效地保護專利、商標及著作權的重要性。……締約雙方同意應採取適當措施，以保證根據各自的法律和規章，並適當考慮國際做法，給予對方法人或自然人的著作權保護，應與對方給予自己的此類保護相適應。」依此規定，中共應給予美國自然人或法人著作權之保護（註一五）。

②菲律賓：一九七九年七月八日，中共與菲律賓簽定文化協定中，亦有相互保護著作權的規定。依該協定第四條規定：「締約雙方同意根據互惠原則和各自國家的法律和規章，採取必要的措施，在各自的領土上保護對方國民的文學和藝術產權，包括對方國家的文化財富。」因此，中共亦有義務保護菲律賓國民的著作。

⑵國際條約關係：中共於一九九二年七月申請加入世界兩大著作權公約，一九九三年一月申請加入「錄音製品公約」：

①伯恩公約：此公約於十月十五日對中共生效。

②世界著作權公約：此公約於十月三十日對中共生效（註一六）。

③錄音製品公約：一九九三年四月三十日對中共生效。

㈡出版、表演、錄音錄像、播放之保護

中共著作權法第二條，僅對外國人「作品」加以保護，有關外國人「與著作有關之權益」，則非屬「作品」之範圍。中共著作權法對外國人「與著作有關之權益」，並無明文規定，僅在著作權法實施條例第四十六條規定：「外國表演者在中國境內的表演，受著作權法保護。」第四十七條規定：「外國錄音錄像製作者在中國境內製作並發行的錄音錄像製品，受著作權法保護。」

二、我國著作權法

我國著作權法有關外國人著作之保護規定於第四條。著作權法第四條規定：「外國人之著作合於左列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定。一、於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。二、依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者。」依據上述規定，受新著作權法保護之外國人著作有三：

㈠有互惠關係國家國民的著作：即著作權法第四條第二款所規定「依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者」。此種人包含美國、英國、香港之人民或法人，以及西班牙及南韓在台之僑民。上述國家（地區）的人民或法人之著作，不問在何地發行或有無發行，自著作完成日起受保護（創作主義）。但民國七十九年八月一日以前於香港首次發行的香港法人著作例外不保護。

㈡首次發行之著作：包括：

1. 於中華民國管轄區域內首次發行之著作：所謂「中華民國管轄區域內」，解釋上限於台灣地區，不包含中國大陸和外蒙古在內。所謂「首次發行」，係指該著作於世界各國均尚未發行，而第一次在台灣地區內發行者而言（內政部七十六年五月十六日台內著字第四一○四四三號函）。例如一位日本人在台北教日語，所創作日語教材未在日本發行，而第一次發行地在台北，該日語教材受保護。

2. 於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行之著作：所謂「發行」，係指權利人重製並散布能滿足公眾合理需要之重製物（第三條第一項第十三款）。因此，一本日本人寫的書在日本初版發行後三十日內在台灣發行，我國著作權法將予保護，但所謂在台灣「發行」，必須在台灣有「印刷」及「散布（販賣）」行為，而且販賣的量，必須達到一般人在書店可以購得的程度。如僅在台灣販賣而未在台灣印刷，仍非「發行」。

雖然著作權法第四條第一款但書規定：「但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。」但實際上此項但書適用機會不大。蓋世界各先進國家著作權法幾乎皆有外國人在該國首次發行應予保護之規定，而且首次發行，包含在三十日內的同步發行在內。例如伯恩公約第三條、世界著作權公約第二條第一項、第四條第六項是。

㈢台美著作權協定特別保護之著作：此即指著作權法第四條但書規定「但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定」的情形。台美著作權保護協定一九八九年七月十四日在華盛頓草簽，並於一九九三年七月十六日正式生效，依協定規定，下列三種外國人之著作亦可能受保護：

1. 在美國或台灣有永久居留權（常居所）者創作之著作。

2. 在世界各國首次發行後三十日內在美國發行之著作。

3. 在世界各國首次發行後一年內將專有權利轉讓或專屬授權給台灣或美國人民、法人或控股公司而已經在美國或台灣地區向公眾流通之著作。

三、中共參加國際著作權公約對台灣之影響

中共於民國八十一年十月加入伯恩公約、世界著作權公約及錄音製品公約，伯恩公約及世界著作權公約是世界兩大著作權公約，參加國加起來共有一百多個國家，台灣迄今未加入任何國際著作權公約，中共加入此二公約對台灣有何影響？大抵可分三方面述之：

㈠大陸加入伯恩公約效力是否及於台灣？

依據伯恩公約一九七一年巴黎修正條款第三條規定，伯恩公約提供的保護適用於：

1. 具有伯恩公約成員國國民身分的作者，無論該著作人之著作是否已出版。

2. 作者雖非伯恩公約成員國國民，但該作品於伯恩公約成員國首次發行，或在成員國及非成員國同步發行者。著作於三十日內在兩個以上國家先後首次發行，視為同時發行。

3. 作者雖非伯恩公約成員國國民，但在伯恩公約成員國有常居所（Habitual Residence）者。

依據上述標準，如台灣住民被解釋為「中華人民共和國」之公民，或台灣被解釋為「中華人民共和國」的一部分，在理論上中共參加伯恩公約後，伯恩公約的成員國應保護台灣住民之著作，以及在台灣首次發行之著作。此外，依伯恩公約第三十一條規定，伯恩公約之效力尚可能及於締約國「在對外關係中所負責之全部或部分地域」，但必須在批准或加入時特別聲明。此「在對外關係中所負責之全部或部分地域」，例如英國加入伯恩公約，其效力及於殖民地香港是。

中共加入伯恩公約有無特別聲明效力及於台灣？據中共官員及學者表示否定。中共加入伯恩公約以後，台灣住民所創作的著作，在台灣首次發行是否在伯恩公約受保護？中共官員及學者曾討論多次，比較有共識者為中共無法要求台灣履行公約的保護義務，所以公約之效力原則上不及於台灣，因此中共加入公約，台灣在公約國亦無法享受保護的權利。此與中共一再宣稱台灣係「中國」的一部分的原則有異。當然，台灣亦無須履行對伯恩公約成員國的保護義務。

㈡台灣翻譯書得否輸入大陸？

依伯恩公約第十八條第一項規定，本公約適用於所有在本公約開始生效時尚未因保護期間屆滿而在其源流國成為公共所有之著作。由於伯恩公約對締約國著作的保護，採溯及原則，故於公約生效前在大陸已翻譯的著作，在公約生效後不能再複製，但得販賣至庫存完畢為止。在公約生效後之販賣行為，類推適用伯恩公約附屬書第三條第六項規定，雖可不經同意，但必須支付或提存版稅。因此在公約生效後，台灣未經授權的翻譯書原則上不得輸入大陸或在大陸授權重製。

㈢全球中文版之問題

由於大陸開放翻譯權，因此外國授權台灣全球中文版，大陸必須向台灣取得授權。反之亦然。因此，未來兩岸的相互權利交流情形，將會日趨熱絡。由於台灣為自由經濟體制，對外資訊連絡較為方便，故目前在取得外國翻譯授權上，較大陸占優勢。但由於大陸人口眾多，市場廣大，未來可能主客易位，外國著作全球中文版的取得，大陸較台灣占優勢，值得吾人注意。因此，台灣目前宜利用現有的優勢，多取得外國的全球中文版翻譯授權，將來不但可以不受制於大陸，而且尚可以授權大陸。

四、評析與建議

㈠中共部分

1. 中共著作權法第二條之「發表」，依著作權法實施條例第二十五條係指「出版」而言（註一七），而「出版」，係指將作品編輯加工後，經過複製向公眾發行。故中共著作權法第二條之「發表」與伯恩公約第三條第三項及世界著作權公約第六條「發行」之意義不同。依伯恩公約及世界著作權公約規定，「發行」無須經「編輯加工」之程序，中共法令卻規定須經此程序，有違背公約之嫌。

2. 中共著作權法對外國人之鄰接權利，僅保護在中國境內之表演及在中國境內製作並發行之錄音錄像製品，而未保護有互惠關係外國人之出版權及廣播，係屬內外不平等之立法瑕疵，違反「內國國民待遇」原則。又中共著作權法實施條例第四十六條及第四十七條規定，不保護有互惠關係之外國人在其本國之表演或在其本國製作或發行之錄音、錄像製品，亦與鄰接權公約（羅馬公約）第二條第一項之保護原則不符，此對中共加入鄰接權公約，將有障礙（註一八）。

㈡我國部分

1. 依世界各國著作權法立法慣例，外國人著作之保護，有屬人原則（互惠關係）及屬地原則（首次發行）二種。在屬地原則下，只要符合「首次發行」（包含三十日內同時發行）要件，即予保護，無須另外同時附加互惠要件。我國著作權法第四條第一款但書規定：「於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。」此為舉世所無之怪異立法，未來修法，宜予刪除。

2. 一九八九年七月十三日在華盛頓草簽之「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」（下稱「台美著作權協定」）在民國八十二年七月十六日正式生效。依該協定第一條第四項規定，將使台美以外之第三國（如日本）透過該協定，自最初發行日起一年內將台灣發行權專屬授權美國人或我國國民，而在我國受到保護。而我國欲循此途徑，在日本卻得不到保護，無形之中，使我國著作權保護傾向「世界主義」，有失實質平等之原則。查台美著作權協定第一條第四項規定，在世界各國際公約中，均無類似規定，係屬「超公約標準」，宜予刪除。

3. 依著作權法第一一二條規定：「本法修正施行前，翻譯受修正施行前本法保護之外國人著作，如未經其著作權人同意者，於本法修正施行後，除合於第四十四條至第六十五條規定者外，不得再重製。」「前項翻譯之重製物，本法修正施行滿二年後，不得再行銷售。」因此，在舊法時期已經翻譯的翻譯書，在新法生效後，不能再印，但得再賣兩年，此為新著作權法的翻譯權過渡條款。如違反著作權法第一一二條翻譯權過渡條款規定，有何處罰？有兩說：

甲說：不處罰。因新著作權法對違反第一一二條規定，無處罰明文。刑法第一條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。」依此「罪刑法定主義」原則，違反翻譯權過渡條款不處罰（內政部八十一年八月二十一日台(81)內著字第八二二○六三號函）。

乙說：依第九十三條第三款規定，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。蓋第八十七條第二款規定：「明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者」，視為侵害著作權或製版權。違反第八十七條第二款規定，依第九十三條第三款規定加以處罰。司法院二十五年院字第一四九四號解釋謂：「著作物之通行，在二十年以內者，固均許其呈請註冊，在未註冊以前，他人雖得翻譯或翻印，但於註冊後若仍將其翻譯或翻印之著作物發行，即係侵害其著作權，依著作權法第二十三條、第二十九條、第三十三條各規定，自得訴請處罰及賠償損害，並得依第三十八條沒收其著作物。惟其翻譯，若在原著作物未註冊以前，已依同法第十條取得著作權，不在此限。」依照此解釋的精神，在舊法時期翻譯之翻譯物，在新法時期本來不能販賣，新法規定得販賣兩年乃例外規定，逾此規定，當然屬於販賣盜版品，應依第九十三條第三款加以處罰，否則新法第一一二條翻譯權過渡條款規定，即失去意義（司法院八十三年一月三十日(83)秘台廳刑二字第○二七一號函）。

上述二說，如採甲說，可能會使我國在中美著作權談判中受到壓力。如採乙說，則未來圖書館及出租店均不得陳列舊法時期之翻譯書，將嚴重影響我國文化及學術發展，上述二說，似採甲說為當，惟欲澈底解決此一問題，似宜修法。

4. 中共已加入伯恩公約及世界著作權公約，未來可預見，其在國際著作權活動空間將較我國廣大。我國目前以台、澎、金、馬名義申請加入ＧＡＴＴ。現ＧＡＴＴ的智慧財產權條款（TRIPS），已獲得通過，而我國實際上成為ＧＡＴＴ的成員國，則與加入國際著作權公約無異（註一九）。故政府宜對ＧＡＴＴ的智慧財產權條款，深入研究，並使人民及相關業者知悉，俾人民及相關業者早日因應。

第五節  強制授權與法定授權之限制

一、中共著作權法

㈠強制授權

中共著作權法並無強制授權之規定。惟中共係開發中國家，在加入伯恩公約及世界著作權公約後，得依伯恩公約附屬書第一條及世界著作權公約第五條之二規定，聲明利用公約之翻譯權強制授權制度。此制度與台美著作權協定附屬書之翻譯權強制授權規定，大致相當。

㈡法定授權

1. 有關圖書報刊的出版

⑴圖書：圖書出版者重印、再版作品的，應當通知著作權人，並支付報酬（著作權法第三十一條第三項前段）。

⑵報刊：作品刊登後，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬（著作權法第三十二條第二項）。

2. 有關表演

表演者使用他人已發表的作品進行營業性演出，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬；著作權人聲明不許使用的不得使用（著作權法第三十五條第二項）。表演者使用改編、翻譯、註釋、整理已有作品而產生的作品進行營業性演出，應當按照規定向改編、翻譯、註釋、整理作品的著作權人和原作品的著作權人支付報酬（著作權法第三十五條第三項）。

3. 有關錄音錄像

錄音製作者使用他人未發表的作品製作錄音製品，應當取得著作權人的許可，並支付報酬。使用他人已發表的作品製作錄音製品，可以不經著作權人許可，但應當按照規定支付報酬；著作權人聲明不許使用的不得使用（著作權法第三十七條第一項）。

4. 有關廣播電台、電視台播放

廣播電台、電視台使用他人已發表的作品製作廣播、電視節目，可以不經著作權人許可，但著作權人聲明不許使用的不得使用；並且除本法規定可以不支付報酬的以外，應當按照規定支付報酬（著作權法第四十條第二項）。

二、我國著作權法

我國著作權法僅有強制授權規定，並無法定授權規定。強制授權有翻譯權之強制授權及音樂之強制授權二種：

㈠翻譯權之強制授權

1. 一般翻譯權之強制授權

著作首次發行滿一年，在大陸地區以外任何地區無中文翻譯本發行或其發行中文翻譯本已絕版者，欲翻譯之人，為教學、研究或調查之目的，有左列情形之一者，經申請主管機關許可強制授權，並給付使用報酬後，得翻譯並以印刷或類似之重製方法發行之：一、已盡相當努力，無法聯絡著作財產權人致不能取得授權者。二、曾要求著作財產權人授權而無法達成協議者（著作權法第六十七條第一項）。上述申請，主管機關應於提出申請九個月後始予許可；於九個月期間內，著作財產權人或其授權之人以通常合理價格發行中文翻譯本或原著作人將其著作重製物自流通中全部收回者，主管機關應不許可（著作權法第六十七條第二項）。

2. 廣播之強制授權

廣播電臺或電視電臺為專門使用於教育之目的或對特定行業專家傳播技術或科學研究之結果者，就其依前條規定所為之翻譯，得以錄音、錄影之方式公開播送並得授權其他廣播電臺或電視電臺以同一目的公開播送之（著作權法第六十八條第一項）。上述翻譯，不得以營利為目的而使用之（著作權法第六十八條第二項）。廣播電臺或電視電臺就為教育活動所發行之視聽著作內容予以翻譯者，準用上述廣播強制授權之規定（著作權法第六十八條第三項）。

上述翻譯權之強制授權，內政部於民國八十一年六月十日發布「翻譯權強制授權申請許可辦法」。

㈡音樂著作之強制授權

錄有音樂著作之銷售用錄音著作公開發行滿二年，欲利用該音樂著作錄製其他銷售用錄音著作之人，有第六十七條第一項各款規定情形之一者，經申請主管機關許可強制授權，並給付使用報酬後，得利用該音樂著作，另行錄製。

上述音樂著作之強制授權，內政部於民國八十一年六月十日發布「音樂

著作強制授權申請許可辦法」。

三、評析與建議

㈠中共著作權法並無音樂著作之強制授權規定，係因中共著作權法第三十七條第一項錄音製品使用音樂，係採法定授權規定，因而無須強制授權制度。中共著作權法採行甚多法定授權制度，雖使著作人之權益較缺乏保護，可以任人利用。但相對的，利用人付費即可使用，可以促進文化的蓬勃發展，二者互有利弊。

㈡在音樂著作之利用未採法定授權制度之國家，大扺著作權仲介團體均非常健全與發達，使著作之供需運作十分靈活。我國目前音樂著作權團體十分不健全，又未採法定授權制度，致可能利用音樂之相關業者欲利用音樂，往往無處徵求授權。加以我國著作權法對違反著作權法者刑度又過高，造成相關業者動輒得咎。故政府相關單位宜迅速加強輔導音樂著作權團體，並建立我國音樂著作之權利檔案，俾我國音樂文化能充份發揚。

註釋

註一：勝本正晃：日本著作權法（巖松堂，昭和十五年），一至三頁；史尚寬：著作權法論，一頁。

註二：憲法第二十三條規定，為維持社會秩序或增進公共利益所必要，得以法律限制人民之權利。民法第一四八條第一項規定，權利之行使，不得違反公共利益。

註三：榛村專一，著作權法概論（巖松堂，昭和八年），二○七至二一○頁；拙著：著作權之侵害與救濟，二十五年至二十六頁。

註四：參閱伯恩公約第二條第四項。

註五：出版、表演、錄音錄像、播放等皆非「著作財產權」，但為便於比較起見，在此一併敘述。

註六：拙著：錄影帶與著作權法，十一至二十四頁。

註七：詳拙文：時事問題論述轉載之研究，原載法令月刊三十六卷第二期，蒐錄於拙著：著作權法研究，五十七至七十頁。

註八：參見德國著作權法第四十八條、日本著作權法第四十條。

註九：參見拙文：散布權與第一次銷售原則，七十九年四月二十三日自立晚報十六版，蒐錄於拙著：著作權法漫談㈠，四十一至四十三頁。

註一○：詳拙文：著作物之私的複製與著作權之限制，原載軍法專刊第三十一卷第一期，現蒐錄於拙著：著作權法研究㈠，三十五至五十六頁。

註一一：參見八十一年七月十三日中國時報社論，該文係作者執筆。

註一二：美國著作權法第一○七條、澳大利亞著作權法第四十條第二項、新加坡著作權法第三十五條。

註一三：詳「電腦與著作權」座談會，八十一年八月二十七日及二十八日自立晚報十四版。

註一四：詳拙譯：日本著作權法相關法令中譯本，第四至五、七十五至七十九頁。

註一五：中共保護美國人著作，實際上在一九九二年三月十七日方始生效。

註一六：八十一年十月九日中國時報二十九版。

註一七：中共著作權法第二條之「發表」，與其他條文之「發表」意義不同，用語不一致，前已述之。

註一八：中共加入ＧＡＴＴ，我國亦得以此作為訴求手段。

註一九：鄭成思：版權公約、版權保護與版權貿易，七十二至七十五頁。

（轉載自蕭雄淋著，兩岸著作權法之比較研究，頁73~109，華儒達出版社，1992年12月初版、1994年9月再版。）