第九十一條　擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。

意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

一、立法之說明

㈠民國七十四年舊著作權法第三十八條第一項規定：「擅自重製他人著作者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金；其代為重製者亦同。」（註一）民國八十一年著作權法修正，改為：「擅自重製他人之著作者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金；其代為重製者亦同。（第一項）」「意圖銷售或出租而擅自重製他人著作者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。（第二項）」。其理由如下：

1. 侵害著作財產權者，多屬經濟形態之犯罪，其目的多為謀取財產上之不法利益，宜針對其特性，課以經濟上之處罰，使其犯罪所付代價多於或至少相當於犯罪所獲利益，則行為人基於得失之考量，自可減低犯罪之意圖，而收正本清源之效果。經濟上之處罰制裁，以提高罰金數額始能收效，依現念社會經濟發展之現況，民國七十四年舊法第三十三條規定罰金數額，似嫌偏低，不足以遏止犯罪，應予提高。

2. 又著作財產權之各種侵害態樣，以意圖銷售或出租而重製他人著作之行為，惡性最為重大，獲利最為豐厚，著作權人之損失亦最為嚴重，本法修正對此類犯行於自由刑及罰金刑均應設加重處罰規定，以有效遏阻侵害。（註二）

㈡民國八十七年本法修正時，將舊法「擅自重製他人之著作」改為「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權」，其理由係因「擅自重製他人之著作」容易令人誤以為擅自重製著作人之著作。蓋著作人之著作財產權中之重製權如轉讓他人者，著作人即不再享有重製權。故「擅自重製他人之著作」宜改為「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權」，較為明確（註二之一）。

㈢本條規定，刑度頗重（註三），現行刑法普通竊盜罪處五年以下有期徒刑、拘役或五百以下罰金（第三二○條第一項）。世界各國著作權法罰則刑度一般均少於普通竊盜罪，本條第二項刑度高於普通竊盜罪，與世界各國著作權法立法通例相違。蓋世界主要國家一般財物竊盜罪徒刑如下（註四）：

1. 日本：十年以下有期徒刑（第二三五條）。

2. 南韓：六年以下有期徒刑（第三二九條）。

3. 泰國：三年以下有期徒刑（第三三四條）。

4. 德國：五年以下有期徒刑（第二四二條）。

5. 義大利：三年以下有期徒刑（第六二四條）。

6. 加拿大：十年以下有期徒刑（第二九四條）（價值逾二百元者）。

7. 奧地利：六月以下有期徒刑（第一二七條）。

8. 瑞士：五年以下有期徒刑（第一三七條）。

至於世界各國對於一般違反著作權法罪徒刑如下：

1. 日本：三年以下有期徒刑（第一一九條）。

2. 南韓：三年以下有期徒刑（第九十六條）。

3. 泰國：一年以下有期徒刑（第四十三條）。

4. 德國：三年以下有期徒刑（第一○六條）。

5. 義大利：僅科罰金（第一七一條）。

6. 加拿大：五年以下有期徒刑（第二十五條）。

7. 奧地利：六月以下有期徒刑（第九十一條）。

8. 瑞士：五年以下有期徒刑（第一三七條）。

由上述刑度比較，足見在世界各國立法，一般上違反著作權法罪較竊盜罪為輕。在日本、泰國等國立法，違反著作權法刑度僅為一般財物竊盜罪之三分之一。本條之刑度較一般財物竊盜為重，在世界各國係屬特例（註五）。

㈣民國五十三年舊著作權法第三十三條第一項規定：「擅自翻印他人業經註冊之著作物者，處二年以下有期徒刑，得併科二千元以下罰金。其知情代為印刷或銷售者，亦同。」民國五十三年舊法以「印刷」二字無法包含錄音著作，錄影著作之代為翻錄，民國七十四年舊法乃修正為「代為重製」。民國八十一年舊法第九十一條第一項後段因之。民國八十一年舊法第九十一條第一項後段規定「其代為重製者亦同」，其立法原意，蓋係有擅自重製他人著作者，本身無重製之工具，乃委由他人代為重製（例如代為印刷、翻錄是），其代他人重製者，亦應加以處罰，以遏止侵害行為之發生。例如甲為出版社欲盜印乙之書，甲無印刷工具，乃委丙印刷廠代印，依立法原意則甲依本條第一項前段處罰，丙依同項後段處罰。惟此在刑法理論上頗有問題。蓋司法院大法官會議第一○九號解釋謂：「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。」最高法院二十四年七月民刑庭總會決議謂：「區別正犯及從犯之標準如左：

⑴以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯；⑵以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯；⑶以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為從犯；⑷以自己犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為正犯。」依此觀之，甲雖無實際實施重製行為，而丙有實際重製之行為，甲丙應為本條第一項前段「擅自重製他人著作」之共同正犯，如丙處以本條第一項後段，則甲並無分擔第一項前段重製之行為，並未有構成要件實際實施之行為（印刷），何以單獨依本條第一項前段科處？又該條第一項後段規定「其代為重製者亦同」，解釋上應以「知情」為限。蓋刑法第十一條規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有別規定者，不在此限。」第十二條規定：「行為出非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。」故不知情而代為重製者，原無處罰之餘地。該條第一項後段並無規定之必要，應予刪除（註六）。民國八十七年本法修正，乃將民國八十一年舊法第九十一條第一項後段「其代為重製者亦同」之文字予以刪除。

二、本條之說明

㈠本條第一項為「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪」，第二項為「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪」，凡非屬於第二項而侵害他人之重製權者，均屬本條第一項「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪」之範圍。例如甲未經著作財產權人乙之同意而擅自使用乙之照片於其雜誌上，如該雜誌係對外販售，則甲構成本條第二項之罪，如該雜誌未對外販售，僅供贈閱用，則甲構成本條第一項之罪。而甲之印刷行為如委由丙為之，丙知情則依本條第一項或第二項之共犯處罰，如丙不知情則不犯罪（註七）。

㈡本條稱「擅自」，係指無權原而利用他人之著作。「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權」，係指無權原而以重製之方法侵害他人之著作財產權。所謂「無權源」，即未經著作財產權人之同意或授權。但有著作財產權之限制（如本法第四十四至六十五條）、強制授權（如本法六十九條）之情形，則無須著作財產權人之同意或授權，即使重製他人之著作，亦係有正當權源（註八）。所謂「著作財產權人之同意或授權」，無論明示或默示均可（註九），且不以書面授權書為必要（註十）。蓋本法第三十七條第一項規定：「著作財產權人得授權他人利用其著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定未授權。」本法第三十七條第一項之授權方式，係不要式行為，非屬於民法第七十三條之法定要式行為。再者，授權僅口頭同意其利用行為即可，利用人以原件重製或以重製品重製，並非同意之要件。例如著作財產權人甲口頭同意利用人乙利用其照片，但要求乙須向甲拿底片，乙逕以市面上照片重製，解釋上應非「擅自重製他人著作」（註十一）。

㈢民國七十四年舊著作權法第三十九條第一項前段規定：「仿製他人著作或以其他方法侵害他人之著作權者，處二年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。」本法並無「仿製」規定。而本條係民國七十四年舊法第三十八條而來，民國七十四年舊法之「擅自重製他人著作」與「仿製他人著作」有無區別？由立法沿革及法規定觀之，仿製係重製之一部分，並無別於重製之內涵（註十二）。本條之「重製」，依本法第三條第一項第五款規定，係指：「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作。於刻本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之」。重製定義上之「有形之重複製作」，不以完全相同為要件，兩著作之實質類似（substantial similarity）亦屬重製範圍，惟若「外面表現形式」不同，僅「內面表現形式」相同，則屬侵害改作權範圍（第九十二條）。實務見解如下：

1. 台灣板橋地方法院檢察署八十二年偵續字第一七九號不起訴處分書謂：「判斷作品是否抄襲，固以二者間實質相似為基準，惟所謂實質相似，乃指表達方式（The manner in which an idea is expressed）之相似，非為觀念之相似。被告林秋源、告訴人公司所欲表達之女用高跟鞋，其等性質均為寫實之作品（factual works），且皆以黑色線條表達，處理方法極為有限（narrow range of expression of the ideas）。從而，被告林秋源採用之構圖方式，縱與告訴人公司之作品，具有幾分相似，亦難逕認抄襲。抑有進者，兩造之圖樣，據告訴代理人稱『．．．（二者）高跟鞋英文字母不一樣．．．鞋跟到鞋底尖，我們較窄，我們跟較高．．．』（八十二年偵續字第一七九號第一二七頁背面）；被告林秋源稱『．．．鞋尖部分，他（指告訴人公司）較厚，我較薄，花朵也不一樣，英文字不一樣，英文字下邊我有花紋．．．』（八十二年偵續字第一七九號第一二八頁正面）。細繹二者圖樣，復非無相異之處。觀諸此等分析，被告林秋源之作品，其表達之方法，與告訴人公司者，亦非實質之近似（substantial similarity），自難認定非法重製。」

2. 台灣台北地方法院八十二年昌字第三八九四號判決謂：「海峽第一集所取材之新聞影片，其起迄點、內容，乃至於特殊效果之處理，均重現於『又見福爾摩沙，第二集，政治篇─七千年來第一次』，僅有部分另經加印字幕。此等重製部分，雖僅六分鐘之長度，第以被告二人及告訴代理人陳稱該等雷同之畫面，皆占各該節目之重要地位，告訴代理人稱『這些畫面表達四十年來歷史變動．．．』；被告郭雲龍亦稱『．．．表達中國七千年來第一次．．．』（均見本院民國八十三年三月廿四日訊問筆錄）。二者節目錄影帶，雖非精確之複製（exact copying），惟相同內容者，均屬雙方著作之重要（material and substantial）部分，顯已構成實質之近似（substantial similarity）。『海峽第一集』業經公開播送，被告二人復自軍聞社取得該等節目帶，顯已接觸（access）告訴人公司之著作。被告二人既曾接觸『海峽第一集』，製作之『又見福爾摩沙，第二集，政治篇｜七千年來第一次』，與『海峽第一集』，亦互具實質近似之內容，且未明示其出處。此等情事，顯見被告等人意在非法重製，被告郭雲龍所辯僅取材來源相同云云，非值憑採。」（註十三）

㈣本條之「重製」包含「實質類似」的概念，已如前述。惟如何判斷實質類似？所謂「實質類似」，必須類似屬於實質的而非輕微的（slight）或無關重要的（trivial）。但所謂實質類似，並非須逐字相同（literally identical）。是否實質類似，僅符合以下二者之一即可：一為「眾多非字面之類似」（comprehensive nonliteral similarity），二是「片斷字面之類似」（fragmented literal similarity）。在判斷兩作品是否實質類似，法院有極多案例係以原告作品的錯誤是否在被告的作品上亦發生為基準。如原告作品的一般錯誤（common errors）在被告作品上出現，法院會認為此為剽竊極強的證據（the strongest evidence of piracy），而認定原則上成立抄襲。此時被告應提出出可以犯同樣錯誤之滿意解釋，方能避免屬於抄襲，此等解釋包含該錯誤係實務慣例上容易觸犯者，或者該錯誤係抄自別的來源等（註十四）。實務上對二著作是否實質類似，可參考下列諸例：

1. 最高法院八十三年台上字第六一三○號判決謂：「經查著作權法規定之『重製』，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作而言，此觀著作權法第三條第一項第五款前段規定甚明。既係有形之重複製作，則必限於以前述方法使原著作內容再現者方屬之。經詳予比對告訴人登記之『頑皮狗圖』與被告登記之『小狗花絮圖』，兩者圖案內固然均有花籃、小狗、皮球、花葉等，然狗之神態、花籃外形、線條及顏色、花卉種類、形狀、葉片外形以及皮球外觀，圖案設計已然不同，至於編排方法方面，對花卉、花籃之繪畫表現，『頑皮狗圖』係以黑白色塊表現，『小狗花絮圖』則屬線條素描；且左右花卉分布、組合，兩者亦有相當差異，是被告已註冊登記之『小狗花絮圖』，顯非告訴人已註冊之『頑皮狗圖』之有形的重複製作，殆可認定。」

2. 最高法院八十四年台上字第四一九號判決：「所謂『合理範圍』內，除與利用之『量』有關外，尚須審究利用之『質』。巫維標獨創之例題及圖形，似為其書之精華所在，具有『質』之絕對重要性，黃新春將等例題、圖形全數抄襲，得否主張為合理利用，饒有研求之餘地。高進華於八十二年八月九日收受上訴人公司委任律師蕭雄淋致其告知函後，已知悉黃新春之書涉嫌抄襲，仍修訂再版，其修訂版似僅將抄襲自巫維標之例題及圖形原樣重新描繪，或做少許之改變，餘則毫無更動，有條訂版書籍（置卷外）及上訴人公司製作之對照表可稽。縱令高進華初次收受黃新春稿件時，不知係抄襲之作，但至遲在印行修訂版時，似已不能諉為不知。」

3. 台灣桃園地方法院八十三年易字第五六二號判決：「觀念、構想、主意、靈感等抽象主觀意念並非著作權法所保護之對象，著作權法所保護者厥為上開主觀意念之表達形式，而對於一般『既存內容』如豬、貓、狗、雞或花、竹、樹或僧侶等實物，若一般人據實物描繪，雕塑，而不加以變形或卡通化，因對相同內容創作，程度雷同性秩序機率亦大，惟若該既存內容另添加以色彩，或對配件其他附著物，表情，則對既存內容之描繪、雕塑非不能給予著作權之保護。．．．被告為警查獲所扣之物與告訴人享有著作財產權之美術著作，雖均就小和尚造形之既存內容為雕塑，若非出自抄襲，本應各自享有著作權，然被告所產製之小和尚不論在所著衣物、神情、整體構造幾近相同，且告訴人之上開著作不同造形之小沙彌所著作衣物或雕塑品之色彩分布，被告所產製不同造形之小沙彌亦隨之相同，雷同性過高之程度，若謂僅係『既存內容』相同即能達此實質相似之程度，未免過於巧合，似此，亦可證諸被告確有接觸告訴人之著作物。」

4. 台灣高等法院台中分院檢察署八十三年議清字第八三○號處分書：「退而言之，縱認告訴人就該『木魚鈴』、『愛心鈴』享有著作權，然查被告等所生產之『木魚鈴噹』，其正中央為一『佛』字，二旁各配有彎月葉形之圖案，而告訴人所稱為其創作之『木魚鈴』，其正中央為一『王』字，二旁各為不明彎曲之圖案，與『木魚鈴噹』迴然不同；另扣案之『桃心鈴噹』，其一面為小天使奔跑之圖案，另一面以交叉之花草配以『ＬＯＶＥ』英文字母，而前述『愛心鈴』之兩面則均僅有單調之『ＬＯＶＥ』英文字母，餘均空白故就此『愛心鈴』與『桃心鈴噹』兩相比較，為一般之觀察，亦顯有差異。綜上說明，被告等生產之『木魚鈴噹』、『桃心鈴噹』均難認係抄襲或重製自『木魚鈴』及『愛心鈴』，自無侵害『木魚鈴』或『愛心鈴』著作權之可言。」

5. 台灣高等法院八十三年上訴字第六六七九號判決謂：「經緯出版社發行之書籍乃係部分重製戶外公司之著作，並有重製對照表等件在卷可憑，舉例言之，被告之『台灣導遊休閒指南』乙書中關於旅遊點『中正紀念堂』之描述，與告訴人之『北台灣熱門旅遊去處』乙書中同地點之描述手法可認係完全相同，連主觀性、特殊性之描述文句亦同為『．．．外貌古色古香，歇山式的屋頂為金黃色琉璃瓦，表現出中國傳統建築風格，內部則以各種現代化、具國際典範』，此段話甚至語意未完了即已結束，益見被告之著作係抄襲、重製為實際負責人，後自告訴人之著作甚明。」

㈤民國七十四年舊著作權法第三條第二十三款規定：「重製權：指不變更著作形態而再現其內容之權。如為圖形著作，就平面或立體轉變成立體或平面者，視同重製。」第二十條第一項規定：「左列情形，除本法另有規定外，未經著作權人同意或授權者，視為侵害著作權．．．六、然他人平面或立體圖形仿製、重製為立體或平面著作者。」當時實務上乃多認為就「圖形著作」平面製作成立體，係屬重製（註十五），而「美術著作」或「科技、工程設計圖形著作」由平面製作成立體視為「實施」，非屬著作權之侵書（註十六）。民國八十一年本法施行後已將民國七十四年舊著作權法第三條第二十三款後段及第二十八條第一項第六款刪除。實務見解似不宜拘泥於平面與立體之轉換問題，而宜著眼於技術思想之抄襲抑或表現形式之抄襲？科技或工程設計圖形（即本法圖形著作之一種）由平面至立體（例如由機械圖至機械），非專家無從判定著作之同一性，此時宜視為實施，而非著作權之侵害。至於本法之美術著作由平面至立體，苟由一般非專家得以判斷二者具有著作表現形式實質之同一性，則宜由內面表現形式之侵害或外面表現形式之侵害而分別判斷侵害重製權或改作權。苟係外面表現形式之侵害，則係重製權之侵害，依本條處斷；如僅係內面表現形式之侵害，則係侵害改作權，依本法第九十二條規定處斷。惟如一般可見原創性不足，或僅在表現原理、原則、技術、思想，則非著作權保護之範圍。實例如下：

1. 最高法院八十四年台上字第七八○號判決：「著作權所保護之對象，係表達構想之形態及其原創性，而所謂『重製』指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄及其他方法有形之重複製作，又美術著作依其著作性質僅專有重製、公開展示、改作權利而不及於依該著作圖形所製成之成品，至依圖形所製成之成品係實施權，圖形所蘊含之原理、原則功能、技術應係專利權之範疇。查本件自訴人向內政部申請著作權登記者為『足（籃）球寶寶圖』之平面美術著作，而系爭被告生產之鑰圈為立體物，且其表面圖貌與自訴人之平面著作物亦有不同，被告並非翻製自訴人所取得著作權之圖，再被告生產之鑰匙圈，係以機械製造之『製成品』，該『製成品』既非著作，自非著作權保護之對象，是被告自無侵害自訴人之著作物。」

2. 最高法院八十三年台上字第五五六六號判決：「查著作權法所保護之對象，係表達構想之形態及其原創性，依著作權法二十八條、第三條第一項第十一款之規定，著作權人專有將其著作改作成衍生著作之權利。而所稱改作，係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作而言。故平面之美術著作或圖形著作，轉變為立體之形式，如該立體物上所附著之美術或圖形著作，仍為平面之形式，而再現原美術著作或圖形著作之著作內容時，即為原平面之美術或圖形之重複製作，乃屬『重製』；如該立體物上係以立體形式重新表現原平面之美術或圖形著作之著作內容，而有新的創意表現，成為新創作者，則應屬『改作』。而將著作予以『重製』或『改作』，均為著作人專有之權利。原審縱認被告所為非為重製，然是否為改作行為，則未予調查審認，徒以被告利用平面美術著作圖形製作立體之實用物品，僅係實施行為，並非重製行為為由，為諭知被告無罪之論據，自有職權調查之責未盡及判決理由不備之違誤。」

3. 台灣高等法院八十三上訴字第二七四七號判決：「按著作權所保護之對象，係表達構想之形態及其原創性，所謂重製指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄及其他方法有形之重複製作或依建築設計圖或建築模型建造建築物者亦屬之（參見著作權法第三條第一項第五款）。所謂其他方法亦應與前開印刷、複印、錄影、筆錄等相類似，始能謂之其他方法；且著作權法所保護者為著作製成品本身並非著作權保護之對象，因此，將平面之圖形著作轉變為立體形式，是否即為『重製』，仍須就該平面之圖形著作與轉變後之立體物加以比較認定，如該立體物上所附著之圖形著作仍為平面之形式，而再現原圖形著作內容時，即為平面圖形著作之重複製作，應屬『重製』，如該立體物上並無平面圖形之重現，則無重製問題（參見卷附內政部八十二年六月五月台(82)內著字第八二一二二一六號函說明二）。本院查告訴人林家祥所有之『新穎亮麗吸頂燈』美術著作，係手繪之美術燈平面圖形，此有告訴人林家祥所提出附於偵查卷之內政部著作權執照及所附著作圖可稽；反觀被告編於上開目錄之照片，乃依據立體美術燈實物，以拍照方式所製作之彩色照片，復有被告所提出之照片及告訴人所提之蒲利亞照明目錄二冊可按。經詳細核對被告所拍攝之美術燈立體實物，雖與告訴人之平面美術著作大體相似，惟二者未見完全相同，是該平面美術著作並非該立體實物之平面圖形重現。因之，此項立體實物之製成品，並非著作權法保護之著作，將之拍攝，自無違反著作權法之問題（參見前開內政部函說明三）。此外，又查無積極證據，足以證明被告曾國雄係依據告訴人之平面美術著作，製成立體實物，再加以拍攝照片，自難僅因被告所製成之立體實物與告訴人之美術著作類似，即謂被告有非法重製告訴人著作之行為。」

4. 內政部八十一年十二月八日台(81)內著字第八一二四二七六號函：「來函所詢將他人取得著作權之平而美術著作予以立體化製成成品是否屬於原著作之生衍著作一節，查著作權法所保護者為著作，製成品本身並非著作權保護之對象。至將平面之美術著作轉變為立體形式，究屬重製或改作？須就該平面之美術著作與轉變後之立體物加以比較認定，如該立體物上所附著之美術著作仍為平面之形式，而再現原美術著作內容時即為平面之美術著作之重複製作，應屬『重製』，如該立體物上係以立體形式，重新表現原平面之美術著作之內容，即有新的創意表現而為新創作時，應屬『改作』之衍生著作。將小叮噹之圖畫製成小叮噹洋娃娃，如該洋娃娃係工業產品，自非著作權法第三條第一項第一款所定之著作，尚難認係小叮噹圖畫之衍生著作。如該洋娃娃為小叮噹圖畫改作之衍生著作之重製物，則該衍生著作，應屬著作權法所保護之著作。」

5. 內政部八十二年六月五日台(82)內著字第八二一二二一六號函：「二、按『重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。』著作權法第三條第一項第五款著有明文。且著作權法所保護者為著作，製成品本身並非著作權保護之對象，因此，將平面之圖形著作轉變為立體形式，是否為上述『重製』？自須就該平面之圖形著作與轉變後之立體物加以比較認定，如該立體物上所附著之圖形著作仍為平面之形式，而再現原圖形著作內容時，即為平面之圖形著作之重複製作，應屬『重製』，如該立體物上並無平面圖形之重現，則無重製問題。所詢依設計圖製成之抽屜把手，遭偽造是否違反著作權法？自需視該抽屜把手有無設計圖平面圖形著作之重現而定。如無，即無違反著作權法之問題。三、來函說明三所詢將偽造之抽屜把手置於桌、櫃之抽屜上後予以拍攝製成目錄或作成廣告單，是否違反著作權法乙節，查如該抽屜把手未再現原圖形著作之內容，則抽屜把手為製品，非著作權法保護之著作，將之拍攝，自無違反著作權法之問題，拍攝而成之目錄或廣告單如合於著作權法第五條第一項第五款『攝影著作』之規定，則得依法取得攝影著作著作權之保護。」

6. 內政部八十三年三月十八日台(83)內著字第八三○三七九三號函：「

⑴按『重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、筆錄或其他方法有形之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類著作演出或播送時予錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。』『改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。』著作權法第三條第一項第五款及第十一款分別著有明文。至依著作標示尺寸、規格或器械結構圖．．．等以按圖施工之方法將著作表現之概念製作成立體物者，係屬『實施』，與上述『重製』或『改作』有別。

⑵復查著作權法第五條各款著作內容例示第二項第四款及第六款分別明定受著作權法保護之『美術著作』及『圖形著作』；另同法第廿二條及第廿八條明定上述著作之著作人享有『重製』與『改作』之權利，故除合於同法第四十四條至第六十五條著作財產權之限制（合理利用）之規定外，他人未經上述權利權利人之同意或授權予以重製或改作，即屬侵害重製權或改作權之行為。至『實施』，著作權法未有明定，自非著作權法保護之權利。又著作權法所保護者乃觀念、構想之表方式，而非觀念、構想之本身。是以著作如係出於各著作人獨立創作之結果，其間無抄襲之情事縱使與他人相雷同，各人就其著作均得享有著作權。

⑶將平面之美術或圖形著作轉變為立體形式究屬重屬或改作？自需就該平面之美術或圖形著作與轉變後之立體物加以比較認定：

①美術或圖形著作之著作內容係以平面形式附著於該立體物上者，即為美術或圖形著作的重複製作，屬前揭著作權法第三條第一項第五款所定『重製』之行為，如美術圖平面附著作於茶杯（立體物）上。此立體物（如茶杯）自不受著作權法之保護，著作權法所保護者乃該平面美術或圖形著作重製於立體物（如茶杯）上之行為。

②立體物上以立體形式單純性質再現平面美術或圖形著作之著作內容，如小鴨卡通圖製成小鴨玩具（立體物），且該玩具再現小鴨卡通製成小鴨玩具（立體物），則為著作權法第三條第一項第五款所定『重製』之行為。此立體物（如小鴨玩具）即為平面美術或圖形著作之重製物，不受著作權法之保護，著作權法所保護者乃該平面美術或圖形著作（如小鴨卡通圖）重製為該立體物之行為。此種情形以美術著作較為常見，圖形著作幾無。

③立體物上除前述②表現原平面美術或圖形著作之著作內容外，尚另有的創意表現，且此有創意之立體物復為著作權法第五條第一項所例示保護之著作，即屬前揭著作權法第三條第一項第十一款所定『改作』之行為。此『立體物』即為著作權法第六條第一項所定『衍生著作』，亦受著作權法之保護。此際不論係平面美術或圖形著作或立體物均受著作權法之保護，且此種將平面美術或圖形著作轉變成立體物之行為即為『改作』之行為，亦為著作權法所保護之行為，故立體物製成者，除合於著作權法第四十四條至第六十五條合理利用之規定外，亦需取得平面美術或圖形著作著作財產權人之同意，否則即有侵害著作權（改作權）之情事。例如將地圖（圖形著作）變成地球儀（圖形著作），或將素描繪畫（美術著作）變成雕塑（美術著作）。此種情形以美術著作較為常見，圖形著作並不多見。

⑷綜上所述，將他人之平面美術或圖形著作製成立體物，究有無侵害著作權之問題，自應由爭議雙方當事人就事實舉證，由司法機關調查認定；司法機關於認定有無侵害著作權之事實時，自宜審酌一切情狀，例如：①權利人所主張侵害的行為究係『重製』或『改作』？抑或二者皆不是（例如『實施』）而無涉及著作權法的問題。②該立體物製作過程為何？即該立體物製成者有無接觸該美術或圖形著作或其重製物（包括立體形式）？抑或純為偶然的巧合。③該立體物展現之內容是否與立體物製成者接觸該美術著作或圖形著作或其重製物（包括立體形式）具有相當因果關係？④該立體物實際展現的內容是否係單純性質再現平面美術或圖形著作之內容而為『重製』之行為？或除表現原平面美術或圖形著作之著作內容外，尚另有創意而為『改作』之行為？抑或兩者皆不是，立體物上呈現之內容僅吸收美術或圖形著作之概念、構想，或係美術或圖形著作之實施。」

㈥又依最高法院四十九年台非字第二十四號判例謂：「翻印他人著作出版之書籍，如係翻印其著作物之內容，固係單純侵害他人著作權，若竟連同著作出版書籍之底頁，依出版法所載著作人、發行人、印刷者等等，一併加以翻印出售圖利者，則除觸犯著作權法第三十條第一項侵害他人著作權之罪外，又已構成刑法第二一六條行使第二一○條偽造私文書之罪名，依同法第五十五條，從一重之行使偽造文書罪處斷（註十七）。」重製他人書籍，如連同書籍底頁著作人、發行人等加以翻印，除構成本罪外，依最高法院上開判例，尚可能構成刑法第二一○條之偽造私文書罪，如進而出售，尚可能構成刑法第二一六條之行使使造私文書罪。惟最高法院四十九年台非字第二十四號判例，在理論上頗有問題。蓋：⑴名片依學者通說，認為未具有一定之內容，僅表示人或物之同一性，並非文書（註十八）。名片記載姓名、職業、住址、電話號碼，其記載與書籍之底頁相似。名片依學者通說認為非文書，實務上縱有認為為文書者，亦認係刑法第二二○條之文書名片既非刑法第二一○條之文書，何以書籍之底頁為刑法第二一○條之文書？⑵偽造私文書，不僅須偽造者本身無製作權，且須偽造之內容不真實，始足當之（註十九）。翻印他人書籍之底頁，將真正之著作人、發行人一併翻印，內容並無虛偽，實不得視為「偽造」私文書。⑶偽造私文書之結果必須足以損害於公眾或他人者，始構成犯罪，否則如該行為之結果不足以生損害於公眾或他人者，依學說及實務上一致之見解，不負偽造私文書罪之刑責（註二○）。翻印他人書籍，固足以損害他人，然此已有違反著作權法之罪足以相繩。翻印書籍底頁之本身，表示書籍真正之著作人與發行人，對公眾或他人是否有所損害，殊有商榷之餘地。⑷行使偽造私文書，實務上係採實質說，認為必須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張，方得成立（註廿一）。翻印書籍之底頁進而出售，其出售行為不過單純銷售翻印之著作，似無就書籍底頁之內容有所主張，無所謂「行使」偽造私文書之可言。況最高法院四十九年台非字第二十四號判例對著作權法上若干制度，如保護期間、製版權、著作人格權、翻譯權、外國人著作之保護等，均有相當之干擾作用（註廿二）。故最高法院四十九年台非字第二十四號判例，似不宜再適用（註廿三）。

㈦刑法第十一條規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定定者，不在此限。」本章罰則有「刑罰」之規定，亦有刑法總則之適用。依刑法第一條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限。」第十二條規定：「行為非出於故意或過失者，不罰。」非犯罪行為人或過失犯，不適用本條，本條以故意犯為限。惟是否故意犯罪如何認定？實例如下：

A. 認定有故意者：

1. 甲為藝術家，有畫作在美術館展出，依慣例美術館要求將甲之畫作輯成畫冊分送觀賞者，甲同意之但限定不得販賣。惟美術館仍加印二○○本在員工合作社標價販賣，由於館長乙及合作社經理丙均有會簽批示，故乙丙均有重製之故意。台灣台中地方法院檢察署八十三年偵字第八八九八號起訴書謂：「訊據被告劉欓河、李錦煌均坦承未與告訴人楊恩生簽訂契約而加印之上述二百本畫冊在該館員工消費合作社出售等情不諱，惟均矢口否認涉有上述犯行，辯稱：台灣省立美術館加印畫冊係慣例，該館所編印之『楊恩生的鳥畫世界』係經告訴人楊恩生授權者，且本件展覽之承辦員陳慧玲及展覽組長吳振岳均為實際參與之行為人，與被告劉欓河、李錦煌為共犯，告訴人楊恩生於偵查中不願告訴陳慧玲、吳振岳二人，對其等宥恕，依告訴不可分原則，自不得對被告劉欓河、李錦煌二人告訴云云。但查：被告等右揭犯罪事實，業經告訴人指訴歷歷在卷，核與證人簡適君證述其在查楊恩生與台灣省立美術館人員之電話中聽到楊恩生說不需要出畫冊等語；證人陳慧玲、吳振岳均證稱伊有告知李錦煌如果要加印畫冊，需經畫家（指楊恩生）同意，李錦煌說沒有關係，有事情他會負責等言之情節相符，且有該館印製『楊恩生的鳥畫世界』之『非賣品』及加印重製品之畫冊各一本可資佐證，及印製之簽呈、訂製合約書、員工消費合作社表示事先未經同意而加印該畫冊之八二省美合字第○○八號函，簡適君致陳慧玲表示該畫冊係非賣品之函件等文件影本附卷可稽，從上述簽呈觀之，顯係陳慧玲或吳振岳擬簽，由被告劉欓河批示『會（員工消費）合作社是否加印？』而退回原擬辦單位擬註『後會員工消費合作社』，再由被告李錦煌簽註『擬加印二百本』，終由被告劉欓河再度簽名裁示核可而定案。是綜上情節以觀，被告等加印上述畫冊，顯然未經告訴人楊恩生授權，且被告劉欓河、李錦煌係決定加印二百本畫冊之人，被告二人之罪證已甚為明確，其等之犯行堪予認定（註廿四）。」

2. 甲為乙施工，又為丙施工，而施工之對象均係同一雕塑，足認至少在為丙施工，應有違反著作權法之認識。台灣高等法院八十三年上易字第四一八五號判決：「被告於八十一年十月底施工，迨同年十一月中旬完工，而於八十二年七月底交貨按裝於台中市福星公園之『仰』字雕塑，無論人體頭部、手部等部位姿勢、位置、形狀皆屬相同，僅係比例經放大而已，此為被告所不否認，且有告訴人所提出之福星公園人所拍攝之對比照片可憑，雖被告係按向台中市政府承包工程施工之任發公司黃紘之委託，依照向台中市政府投標取得雕塑設計權之張國書所繪草圖施工，固可謂其於製作該座『仰』字雕塑時並無違反著作權法侵害他人著作之認識，唯查被告於八十二年十月底又在同址重製與原先承作嗣按裝於台中市福星公園內同一造型、大小之『仰』字雕塑一座，此不惟經告訴人指訴不移，核與證人張國書、王秋霜律師於原審審理時證述情節相符，並經證人賴彥棟警員、陳宏義律師於偵查中賴彥棟於本院調查時證述在卷，且有告訴人所拍攝久照片多幀足參，被告否認有重製此座『仰』字雕塑當係畏罪推諉之詞。被告縱於依黃紘之囑咐而於八十一年十一月中旨完成『仰』字雕塑施工製作時，無侵害他人著作權法之認識，但既已依約完工且於八十二年七月底交貨完成按裝，則其與黃紘或台中市政府間之施工製作合約即已因履行完畢而終止，其自伊刻始即無權再行重製同一『仰』字雕塑，又其係按照他人之設記草圖及所交付之比例較小之『仰』字雕塑施工，即應明知該『仰』字雕塑係他人擁有著作權法之美術著作，竟未經授權或同意擅自再加重製，殊難謂無違法認識。」

3. 甲為Ａ出版公司之發行人，乙為總經理，Ａ公司聘有丙丁戊三編輯，Ａ公司提供Ｂ公司之旅遊書供編輯參考，並未編預算到旅遊點探勘，Ｂ公司認為Ａ公司所編之書籍抄襲其書，乃告甲乙侵害著作權，因Ｂ公司通知甲乙而甲乙猶販賣，且Ａ公司尚提供書籍供編輯「參考」，法院因認為甲乙違反著作權法。台灣高等法院八十三年上訴字第六六七九號判：「被告何長壽、劉秋亨分別擔任經緯出版社之總經理、發行人，前者為實際負責人，後者為法定負責人，告訴人代理人蕭雄淋律師於八十二年四月十九日致函經緯出版社及被告何長壽、劉秋亨，告以經緯出版社所出版之前開書籍有侵害戶外公司出版之前開書籍之著作權情事，然被告等並未採取各項應變措施，亦未收回前開爭議中之書籍，仍任由各書局、商店陳列販賣，此有告訴人於八十二年五月四日、六日在經緯出版社購得前開書籍之統一發票三張在卷足憑，是以被告劉秋亨辯稱伊僅係經緯出版社之名義發行人，並未參與經緯出版社之經營，不知抄襲事云云，要屬飾卸之詞，不因其另在今日藥品工業股份有限公司任職領有薪津而生影響，縱有勞工保險卡、所得扣憑單及在職證明書，亦難諉為不知情。」「未查已判處罰罪刑確定之李季芳、劉醇忠、周茂林於檢官偵查中並已坦承．．伊等三人係分工合作，於編寫這些書前，公司有提供很多書、剪報等讓伊等參考，也參考別人的書（即告訴人的旅遊書籍），伊等係聽上面的指示，傳達公司之旨意，公司並無編預算讓伊等到旅遊地點實際去玩一玩看看，只提供攝影師之照片讓伊等剪編，至於攝影師有無到旅遊據點現場，伊等並不知道等語（見第一三五一七號偵查卷第三十一至三十三頁、第三十七至三十九頁），再比等，檢視卷附之二套書籍及其重製對照表，已然可見經緯出版社係以整段或整行照錄、抄襲之手法編寫前開書籍，要無疑義，被告何長壽身為經緯出版社之實際負責人，焉有不知李季芳、劉醇忠、周茂林等人如何以抄襲之方式編寫前開涉案之書籍之理（註廿五）？」

B. 認定無故意者：

1. 甲為Ａ公司總經理，在涉嫌抄襲訂約當時，甲未就任，且甲並未實際負責編輯業務，法院認為甲無故意。最高法院八十四年台上字第一六九五號號判決謂：「王志健所編『中國新詩淵藪』，係於八十一年四月二日委由正中書局出版，並擔保其對本件著作物絕無侵害他人著作權情事，訂有契約書在卷可稽。正中書局信賴王志健之保證，自無庸另行函詢被遭錄詩作創作人是否同意之必要，並在八十一年五月廿日發出排印單，有卷附發排通知單影本可考（見一審卷第一五○頁）。而被告武奎煜遲至八十二年二月一日始受聘擔任該書局總經理，亦有派任書在卷可憑（見同上卷第一四九頁），則正中書局與王志健訂約及該書初次發交排印時，武某尚未就任，且依該書局每年出版新書不計其數，武某並非實際執行出版業務之人，均難認其有侵害上訴人著作權之故意。」

2. Ａ唱片公司委託Ｂ公司製作ＣＤ封面，Ｂ公司擅用甲之照片，甲通知Ａ公司須賠償，Ａ公司即回收市面上之ＣＤ，並不再製作、販售，其後甲另在唱片行買到一張ＣＤ，乃告Ａ公司董事長乙及經理丙違反著作權法，法院調查結果認為Ａ公司有回收行為，甲買到之ＣＤ不能證明係Ａ公司收到甲之信函後所賣，因而認定乙丙無故意。台灣高等法院八十三年上訴字第二五七四號判決：「查前編號ＫＣＤ─八六二三號林慧專輯㈠草根歌謠ＣＤ唱片上如附件之封面設計係被告公司委精彩公司負責，歌林公司不知封面上之照片係謝春德之攝影著作等情，業據證人即精彩公司負責人森艷川結證：『該專輯是我接洽，我們公司設計，可能依據雜誌或其他刊物做封面相片，圖片是我們自己找的，歌林公司應該不知相片是謝春德所有』等語（見原審自更㈠卷第卅九頁反面、第四十頁），另有林艷川出具之證明書及精彩公司向被告公司領款之收據在卷可稽見原審自字卷被告八十二年十月五日所提答辯狀之附件證物三、四），足證被告等對於上揭ＣＤ唱片封面使用自訴人之攝影著作，確不知情，且非與精彩公司共同重製自訴人之攝影著作甚明。參以被告公司於八十三年三月間接獲自訴人所委託律師來函後訊即於八十二年三月十八日行文經銷商收回市面上流通之上開ＣＤ唱片，此亦有被告公司之通知及經銷商之通知回報條可按（見同上證物五、六）。是被告等辯稱不知上開ＣＤ唱片之封面侵害自訴人之攝影著作，伊等無犯罪故意，應可採信。小琳唱片行所販賣之歌林公司產品，不論係向歌林公司或經銷商得取，均係以賣斷方式為之，前揭ＣＤ唱片何時進貨已不可考，此亦經證人陳麗娥結證屬實（見原審自更㈠卷第卅九頁及本院八十三年七月五日訊問筆錄），參以上開唱片僅載發行日期為一九八六年元月，此有該唱片在卷可證，是尚乏證據證明被告等於八十二年三月間知悉前揭ＣＤ唱片封面係重製自訴人攝影著作後，仍將之銷售與小琳唱片行，至小琳唱片將八十二年三月間前向被告公司或經銷商買斷之唱片，於八十二年五月間出售與自訴人或他人，係小琳唱片行與自訴人間之問題，尚難據此而認係被告等之銷售行為（註廿六）。」

3. Ａ化妝品公司委託Ｂ傳播公司代為籌備「化妝品技術競賽」，Ｂ與Ｃ唱片公司之職員甲接洽現場之配樂，在競賽後Ｃ自訴Ａ公司之董事長乙及總經理丙侵害其音樂之重製及公開演出權。理由為Ｃ之音樂為其職員盜賣，Ａ公司未查證即現場播送，法院卻認為乙丙非行為人，且無犯罪故意。台灣台北地方法院八十五自字第二○一號判決謂：「被告資生堂公司係一成立已久，在國內具有知名度之化妝品製造、銷售公司，其美容業務部此次舉辦化妝技術競賽活動，雖係由被告李阿青代表與被告新世紀公司簽訂契約，惟實際上負責接洽者係葉素珍，被告李阿青、李國祥未親自參與其事，亦未與新世紀公司、黃廷瑋、黃莉屏或蔣光宇見面或接洽，而葉素珍則係與被告黃廷瑋洽談，亦未與蔣光宇接觸，又氣氛及效果，而未指定使用何種音樂，並訂有合約書，該合約書及附件估算單載明：『音樂、音效、版權30000元』字樣，該三萬元之費用係被告資生堂公司依被告黃廷瑋之估算而支付等情，業據黃廷瑋陳明在卷，核與證人蔣光宇證述之情節相符，復有資生堂公司之營利事業登記證、前開合約書各一件附卷可稽，自該合約所載內容觀之，被告資生堂公司委託新世紀公司製作音樂、錄音帶，係指定使用『有版權』之音樂即經合法授權之音樂著作，至新世紀公司委由何公司製作則為其一已之行為，與資生堂公司無涉，況資生堂公司係一化妝品製造、銷售公司，非音樂專業人士，其就每首音樂有無經授權及價格為何，非經繁冗之查詢不得而知，其既己委託新世紀公司製作，而依對方估算之價格支付，未予查證，亦與常情無何違背，足見被告資生堂公司之代理人葉素珍辯稱：伊不知新世紀公司所製作之音樂未經合法授權等語尚堪採信；又系爭音樂在該活動現場係由被告新世紀公司委由專業之博飛音響公司在現場播放，非被告資生堂公司之李阿青、李國祥或其他職員播放，亦據黃廷瑋供明在卷，是被告李阿青、李國祥顯非行為人，而被告資生堂公司係一大型股份有限公司，其員工人數眾多，有卷附台閩地區勞工保險局繳款單可證，是被告李阿青、李國祥所辯：渠等非事必躬親，此次活動係由美容業務部負責，渠等並未參與，因而就系爭音樂不知情乙節尚堪採信。綜上所述，難認被告李阿青、李國祥有何違反著作權法第九十一條、第十二條之犯行，被告資生堂公司自毋庸負著作權法第一百零一條第一項之刑責（廿七）。」

三、本條與兩岸人民關係條例之關係

民國八十一年七月十六日立法院通過之「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十八條規定：「大陸地區人民之著作權或其他權利在台灣地區受侵害者，其告訴或自訴之權利，以臺灣地區人民得在大陸地區享有同等訴訟權利者為限。」此一規定，目的在限制大陸地區人民在臺灣著作權受侵害之刑事訴訟權。其與本條之關係，說明如下：

㈠兩岸人民關係條例第七十八條規定之適用範圍

依據上述臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十八條規定，在大陸地區著作權法尚未有刑事責任規定前，大陸人民著作權受侵害，不得直接以被害人身分對臺灣人民直接提出告訴或自訴。惟如大陸人民著作之著作財產權轉讓或專屬授權給美國或臺灣人民，美國或臺灣人民能否就在臺灣人民否就在臺灣之侵害，對臺灣人民直接提出告訴或自訴？有關此一問題，八十三年三月八日內政部以台內著字第八三○四九號函謂：「主旨：台端函請解釋有關美國公民受讓大陸地區人民之著作財產權後，可否對臺灣地區侵害其著作權之人提起刑事告訴或自訴乙事，復如說明二，請查照。」說明二謂：「按八十二年七月十六日簽署生效之『北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定』依著作權法第四條但書規定，具有法律效力，且優先於著作權法之適用，而該協定第四條第三項明定：『著作人、著作權人及其受讓人或取得其專有權利之人，在締約各方領域內符合非前項所排除之程序要件時，應有權就本協定所賦予之權利之執行，於各該領域內依該領域之法令，提起著作權侵害之訴訟程序，及獲得刑事或海關之有效執行。』基此，美國公民受讓大陸地區人民之著作權，應不受臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十八條『大陸地區人民之著作權或其他權利在臺灣地區受侵害者，其告訴或自訴之權利，以臺灣地區人民得在大陸地區享有同等訴訟權利者為限』規定之限制：易言之，應得對臺灣地區侵害其著作權之人提起刑事告訴或自訴。」另外法務部八十三年三月四日法八十三檢字第○二七三號函謂：「有關美國公民受讓大陸地區人民之著作財產權後，得否對臺灣地區侵害其著作權之人提起刑事告訴或自訴一案，本司同意內政部意見認宜採肯定見解。請查照。」上開函釋已經明白肯定大陸人民著作其著作財產權轉讓給美國人民，美國人民得提起提起刑事訴訟。

在內政部和法務部之函釋中，隱藏兩個問題：其一為大陸人民著作如著作財產權轉讓給臺灣人民，臺灣人民是否得逕提刑事訴訟？其二為如果大陸人民著作專屬授權給美國或臺灣人民，美國或臺灣人民是否得逕提刑事訴訟？

就第一個問題而言，「北美事務協調委員會與美國在臺協會」（下稱「臺美著作權協定」）拘束美國與臺灣人民，美國人民之權利不會高於臺灣人民。依臺美著作權協定第四條第一項規定：「依本協定保護之文學及美術著作之著作人及其他著作權人享有本協定各該方領域內法令現在所賦予受保護人之權利，俾符合本協定及各領域法律之規定。」第二項規定：「此等權利之享有與行使，無須履行任何形式要件，該享有與行使且與該等著作產生之領域內所已獲之保護無關。賦予受保護人權利保護範圍及救濟方法，應符合本協定之規定，並遵照提供救濟方法，應符合本協定之規定，並遵照提供保護之一方領域內法律之規定。」美國人著作在臺灣之保護，須依臺灣法律，而且依臺美著作權協定第四條第四項規定，提起著作權侵害之刑事訴訟，其程序要件如施行時，應平等地適用於所有受保護人。因此，臺灣人民如受讓大陸人民著作之著作權，至少根據臺美協定第四條之精神得提起刑事訴訟，不受臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十八條之限制。

至於第二個問題，有一個基本關鍵，即得到專屬授權之人，是否得認為「取得專有權利之人」？在台美著作權談判上，內政部著作權委員會王全祿主委曾問及美國談判代表，臺美協定第一條第四項之取得專有權利，有無包含「專屬授權」在內？美國談判代表非常肯定表示取得專有權利包含專屬授權在內。事實上，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十八條規定者為「告訴權」及「自訴權」，而依目前我國司法實務，取得專屬授權者得獨立成為犯罪之被害人，得獨立提出告訴或自訴。因此，大陸人民著作轉讓或專屬授權臺灣或美國人民，均得在臺灣提出到事告訴或自訴。

㈡大陸著作權法有關刑事責任之規定

一九九四年七月五日，中共第八屆「全國人民代表大會」常務委員會第八次會議通過並公布「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」，該決定規定：「為了懲治侵犯著作權和著作權有關的權益的犯罪」，對刑法作如下補充規定：

1. 以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑、拘役，單處或者併處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，併處罰金：

⑴未經著作權人許可，複製發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；

⑵出版他人享有專有出版權的圖書的；

⑶未經錄音錄像製作者許可，複製發行其製作的錄音錄像的；

⑷製作、出售假冒他人署名的美術作品的。

2. 以營利為目的，銷售明知是第一條規定的侵權複製品，違法所得數額巨大的，處二年以上五年以下有期徒刑，併處罰金。

3. 單位有本決定規定的犯罪行為的，對單位判處罰金，併對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本決定的規定處罰。

4. 查獲的侵權複製品、違法所得和屬本單位或者本人所有的主要用於侵犯著作權犯罪的材料、工具、設備或者其他財物，一律予以沒收。

5. 犯本決定規定之罪，造成被侵權人損失的，除依照本決定追究刑事責外並應當根據情況依法判處賠償損失。

6. 本決定自公布之日施行。

由於上述「決定」係由人代常會通過的，具有相等於一九九○著作權法之效力，格外令人矚目。不過由於上述「決定」，其中有甚多「不確定法律概念」。例如「違法所得數額較大」、「有其他嚴重情節」，如果無標準，人言各殊。於是一九九五年一月十六日中共最高人民法院審判委員會第七一○次會議討論通過「最高人民法院關於適用『全國人民代表大會常務委員會關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定』的若干問題的解釋」，其條款如下：

⑴以營利為目的，實施「決定」第一條所各項行為之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，構成侵犯著作權罪。

⑵實施「決定」第一條所列侵犯著作權行為之一，個人違法所得數額（即獲利數額，下同）在二萬元（人民幣，下同）以上，單位違法所得數額在十萬元以上的，屬於「有其他嚴重

情節」：

①因侵犯著作權曾經兩次以上被追究行政責任或者民事責任，又侵犯著作權的；

②個人非法經營數額在十萬元以上，單位非法經營數額在五十萬元以上的；

③造成其他嚴重後果或者具有其他嚴重情節的。

⑶實施「決定」第一條所列侵犯著作權行為之一，個人違法所得數額在十萬元以上，單位違法所得數額在五十萬元以上的，屬於「違法所得數額巨大」；具有下列情形之一的屬於「有其他特別嚴重情節」：

①因侵犯著作權曾被追究刑事責任，又犯侵犯著作權罪的；

②個人非法經營數額在一百萬元以上，單位非法經營數額在五百萬元以上的；

③造成其他嚴重後果或者具有其他特別嚴重情節的。

⑷以營利為目的，實施「決定」第一條所規定的行為，違法所得數額較大的，構成銷售侵權複製品罪。

⑸以營利為目的，銷售明知是「決定」第一條所規定的侵權複製品，個人違法所得數額在二萬元以上，單位違法所得數額在十萬元以上的，屬於「違法所得數額較大」；個人違法所得數額在十萬元以上，單位違法所得數額在五十萬元以上的，屬於「違法所得數額巨大」。

⑹實施「決定」第一條所規定的侵犯著作權行為，又銷售該權複制品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，只定侵犯著作權罪，不實行數罪併罰。實施「決定」第一條規定的侵犯著作權行為，構成犯罪，又銷售明知是「決定」第一條規定的其他侵權複製品，構成犯罪的，應當實行數罪併罰。

⑺「決定」公布施行後發生的侵犯著作權行為，依照「決定」的規定辦理。「決定」公布施行後本解釋發布前已經處理的案件，不再變動。

此外，在一九九七年修訂中共刑法時，在第七節增訂「侵犯知識產權罪」，於刑法第二一七條及第二一八條，對於嚴重侵權複製或銷售他人享有著作權之作品時，可被法院分別判處七年以下或三年以下的有期徒刑，以將一九九四年七月五日中共全國人民代表大會常務委員會所通過並公布的關於懲治侵犯著作權的犯罪的界定，加以明文化。

㈢針對大陸刑事責任新規定我國實務上的相對解釋

由於一九九○年大陸著作權法規定違反著作權法僅有民事責任及行政責任，而未規定刑事責任，而我國著作權法刑事責任頗重。為平衡兩岸著作權法保護的不對等，我國在制定「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」時，乃於第七十八條規定：「大陸地區人民之著作權或其他權利在臺灣地區受侵害者，其告訴或自訴之權利，以臺灣地區人民得在大陸地區享有同等訴訟權利者為限。」依此規定，大陸人民在臺灣著作權受侵害，不能直接提起刑事訴訟，只能提起民事訴訟。惟由於中共人代常會在一九九四年七月五日通過「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」，大陸著作權法對部分著作權侵害，有刑事處罰規定，我國「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十八條究竟如何適用，乃生問題。內政部曾函詢問法務部意見。民國八十四年三月八日法務部以法八十四檢字第○五三五九號函復內政部以下三點意見：

1. 「臺灣灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十八條係針對享有著作權之大陸地區人民所為之限制，喜灣地區人民於受讓大陸地區人民著作權或被專屬授權後，該臺灣地區人民之受讓人或被授權人在臺灣地區刑事告訴或自訴之權利，應依我刑事訴訟法相關規定，此與「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十八條及中共何時施行「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」均無關係。

2. 依「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十八條之規定，大陸地區人民之著作權或其他權利在臺灣地區受侵害者，其告訴或自訴的權利，以臺灣地區人民得在大陸地區享有同等訴訟權利為限，而中共係於八十三年七月六日公布施行「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」，在該決定施行前在大陸地侵犯著作權尚無處罰之依據，從而臺灣地區人民無從行使與告訴或自訴同等之訴訟權利，因之，在該決定施行前，大陸地區人民之著作權在臺灣地區遭受侵害，大陸地區人民亦不能享有告訴或自訴之權利，其權利既自始未發生，不因其後中共公布施行「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」而溯及發生權利。

3. 依「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十八條規定，大陸地區人民之著作權如在臺灣地區遭受侵害，其可否告訴或自訴，應以臺灣地區人民是否可在大陸地區享有同等訴訟權利而定。查中共「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」，就以營利為目的，未經著作權人許可而複製、發行著作權人之文字、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟體及其他作品；出版他人享有專有出版權之圖書；未經許可複製發行他人製作之錄音錄像；製作、出售假冒化人署名之美術作品，而違法所得較大或有其他嚴重情節者，及違法所得巨大或有其他特別嚴重情節者，設有刑罰規定。並就以營利為目的，銷售明知係前述之侵權複製品，而違法所得較大或巨大者，亦設有刑罰規定。從而大陸地區人民，如其著作權在臺灣地區受相同之侵害，應可在臺灣地區提起告訴或自訴。然我著作權法所規定之處罰範圍與中共前述決定並非一致，例如：非以營利為目的而擅自重製他人著作者，仍為我著作權法所處罰，相同行為則不在中共前述決定之處罰範圍內，因而臺灣地區人民著作權在大陸地區遭擅自重製，如非出於營利目的，行為人即不受處罰。準此，大陸地區人民之著作權如在臺灣地區遭受非營利目的之重製，依「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十八條規定意旨，大陸地區人民仍不得為告訴或自訴。易言之，大陸地區人民之著作權如在臺灣地區遭受侵害，其可否為告訴或自訴，應就具體個案視其侵害態樣而定。

此外，內政部八十七年二月二十日台(87)內著字第八七○三一九九號函徵詢法務部以八十七年三月十九日法檢字第○○七二八八號函復略以：㈠依「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十八條規定，大陸地區人民之著作權或其他權利在台灣地區受侵害者，其告訴或自訴之權利，以台灣地區人民得在大陸地區享有同等訴訟權利者為限，法務部前曾以八十四年三月八日法檢字第○五三五九號函示：大陸地區人民之著作權如在台灣地區遭受侵害者，其可否為告訴或自訴，應就具體個案視其侵態樣而定。㈡經內政部函請財團法人海峽交流基金會查證相關法規結果：大陸地區新修正通過之刑法有關侵犯知識產權之規定自八十六年十月一日起施行，其於八十三年七月五日公布之「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」自刑法施行之日起予以廢止。又大陸地區最高人民法院八十四年一月十六日所作關於適用「全國人大常委會『關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定』若干問題的解釋」，於「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」廢止後（新刑法施行後），在新的解釋頒布前，仍適用該解釋，該解釋與新刑法牴觸者，以新刑法為準。大陸地區自八十六年十月一日新刑法施行後，配合繼續適用之「全國人大常委會『關於懲治侵犯著作權犯罪的決定』若干問題的解釋」，有關著作權侵害行為仍以營利為目的且情節重大者，始予刑事處罰，與我著作權法不問是否營利，對侵害行為予以處罰之規定不同。如大陸地區人民之著作權在台灣地區遭受非營利目的之重製，依「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十八條規定意旨，則大陸地區人民不得為告訴或自訴。（內政部八十七年四月三日台(87)內著字第八七○四三二一號函）

㈣本問題之結論

綜上所述，我國目前實務上對大陸人民著作在臺灣被侵害的刑事保護如下：

1. 大陸人民著作之著作財產權轉讓或專屬授權給美國或臺灣之人民或法人，如其著作權在臺灣地區受侵害，臺灣或美國人民或法人均得本於被害人身分，依據我國著作權法及刑事訴訟法規定提出刑事告訴或自訴，此與「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十八條及中共何時施行「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」及中共刑法第二一七條及第二一八條，並無關係。

2. 大陸雖在一九九四年七月五公布「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」，基於法律不溯及既往原則，在該決定公布以前大陸人民著作在臺灣受侵害，大陸人民不能直接來臺灣提起刑事訴訟。

3. 在一九九四年七月五日大陸公布「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」以後，大陸人民就其著作在臺灣受非營利的侵害，仍不能提起刑事告訴或自訴。至於營利性的侵害，是否比照一九九五年一月十六日最高人民法院就「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」之解釋標準，以決定大陸人民是否在臺灣受刑事保護，本書認為，大陸人民著作在臺灣只要係營利性侵害，不管侵害營利多寡，大陸人民均得直接來臺灣提刑事告訴或自訴。

註一：有關本條之立法沿革及討論，可參見拙著：「違反著作權法之著作物出租的刑事責任」乙文，原載司法周刊二○三至二○五期，七十四年三月十三、二十日、二十七日出刊，蒐錄於拙著：著作權法研究，九十七至一一二頁。

註二：參見民國八十一年舊法本條原行政院草案說明。

註二之一：參見內政部著作權委員會編：新舊著作權法條文對照及說明（八十七年二月），第六十五頁。

註三：參見下列二文：

㈠拙文：違反著作權法的刑度問題，原載七十九年八月六日自立晚報十六版。蒐錄於拙著：著作權法漫談㈠九十九至一○一頁。

㈡拙文：偷智慧的盜賊是否惡性重大？原載七十九年八月二十七日自立晚報十六版。蒐錄於拙著：著作權法漫談㈠，一一一至一一三頁。

註四：參見前司法行政部刑法修正委員會譯：各國刑法彙編，司法通訊社，六十九年六月初版。

註五：另參見：立法院秘書處編印：著作權法修正案（上冊），一四五至一四九頁。

註六：參見拙著：著作權法逐條釋義（民國七十五年九月條正版），二四四至二四五頁。

註七：刑法第十一條規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」第十二條規定：「行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，有特別規定者，為限。」違反著作權法之犯罪，不處罰過失犯。

註八：參見拙著：著作權法研究㈠，一二七頁；中川善之助，阿部浩二：著作權，三○五頁。

註九：民法第一五三條第一項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」並參見下列三判例：

㈠最高法院二十一年上字第一八○七號判例：「和解契約非必當事人雙方當面協商而後成立，苟由調處人從中接洽，雙方意思已歸一致，各向調處人表示，經其互相傳達於他方者，其和解契約即為成立。」

㈡最高法院二十九年上字第七六二號判例：「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」

㈢最高法院六十八年台上字第一五○四號判例：「契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立。」

註十：默示授權當然無須書面授權。參見下列二例：

㈠司法院第二十二期司法業務研究會第十二則

1. 問題說明：伴唱帶製作者甲取得Ａ歌曲音樂著作權人乙之授權將Ａ歌曲錄製於其所製作之伴唱帶Ｂ內，惟其等授權契約內就所製作之伴唱帶係供家用或營業用一節並未訂明。嗣ＫＴＶ業者丙向甲購買經行政院新聞局核准發行，標明為營業用之伴唱帶Ｂ，於其ＫＴＶ包廂內公開上映予客人觀賞，則丙是否侵害乙所有Ａ歌曲之著作財產權？

2. 研究意見：

甲說：丙之行為屬著作權法第九十二條之公開演出侵害乙之Ａ歌曲著作財產權。

理由：甲乙之授權契約並未明定就匠錄製伴唱帶係供營業用，依著作權法第三十七之規定，甲顯然未取得Ａ歌曲之公開演出權，故其所製作伴唱帶應僅限於家庭用，而不得公開演出Ａ歌曲，丙取得該伴唱帶亦應受此限制，其擅自於其經營之ＫＴＶ包廂內公開上映予客人觀當之同時，亦將Ａ歌曲公開演出（以錄音方式現場之公眾傳達著作之內容），應屬侵害Ａ歌曲之著作財產權。

乙說：丙之行為並未侵害乙之著作財產權。

理由：

⑴乙於授權時應了解甲製作伴唱帶之目的，除家用外，尚包括營業用，故縱使契約內未明定，應解為有默示授權甲有藉由伴唱帶公開演出Ａ歌曲之權。

⑵又著作權法第二十五條規定視聽著作著作權人專有公開上映權視聽著作之權，而公開上映視聽著作當然包括將該著作內之聲音（包括音樂）一併演出，故公開上映權應包含公開演出其內音樂著作之權。甲既取得伴唱帶Ｂ之著作權，而享有公開上映之權。

⑶況且丙向甲購買經行政院新聞局核准發行之營業用伴唱帶Ｂ，主觀上應可認定其有將該伴唱帶以公開上映於其經營之ＫＴＶ包廂內之方式公開演出其內歌曲之權，故無論甲乙間契約如何約定，難認丙有侵害乙之Ａ砍曲著作權之故意。

3. 研討結果：採乙說

4. 司法院刑事廳研究意見：

⑴同意研究結果。

⑵惟乙說理由認為甲、乙雙方未明定授權範圍，應解為有默示授權甲公開上映歌曲、與著作權法第三十七條第一項後段規定：「約定不明部分，推定為未授權」不合；另甲有無侵害乙之著作權應依授權之範圍而定，乙說理由㈡認為甲既取得伴唱帶Ｂ之著作權而享有公開上映之權，亦當然有以公開方式演Ａ出歌曲之權云云，理由均非妥適。乙說理由㈠㈡應刪除。第十一題丙說理由可供本題參考。（參見司法周刊雜誌社印行：刑事法律專題研究㈥，一一三至一一六頁）

㈡台灣台北地方法院檢察署八十二年偵字第五三九三號不起訴處分書謂：「查美商花旗銀行台北分行主辦柴契爾夫人來台演講會，既廣邀新聞媒體報導以壯聲勢，且主動提供僅載有銀行名銜而無翻譯者姓名之中譯稿給新聞媒體，該銀行本身又自有許多中英文俱佳之人才，顯足令人相信中譯稿是該銀行內部人員所譯並授權新聞媒體自由使用，被告等人應無侵害他人著作權之犯罪故意，且所為符合著作權法第四十九條之規定，均堪認定。另由花旗銀行來函可知王麗莎翻譯稿交付花旗銀行之初即明瞭花旗銀行將提供任何來賓（含新聞媒體）使用而無異議，應認已『默示授權』新聞媒體重製及引用。」（參見拙編：著作權裁判彙編㈠，四三○至四二七頁。）

註十一：台灣高等法院八十四年上訴字第八○七號判決謂：「縱然被害人曾口頭同意李彥勳以該『夫比士』照片在被告之『比特族』雜誌上刊登，為被害人所自承，但亦指稱拍攝犬隻照片甚為困難，因犬不同於人，無法完全掌握其擺出最佳姿態，其著作權彌足珍貴等語，且按攝影著作與一般之文字著作有別，特重於其色彩、質感，以原底片沖洗出照片之結果，始不致失真，被告自不得藉口被害人已同意李彥勳使用底片、卻自作主張逕以照片再行翻製照片，因此解免其擅自重製著作之罪責。」授權為不要式及不要物之法律行為，上開判決在法理上實有違誤。

註十二：詳見拙著：著作權法逐條釋義（七十五年九月修正版），二四○至二四一頁。

註十三：台灣高等法院八十三人年上易字第二九八○號判決，亦同旨趣。上述判決所表現法理原則，均深值肯定。

註十四：Melville B. Nimmer & David Nimmer : Nimmer on Copyright Vol.3, §13.03（1992）.

註十五：例如台灣高等法院七十九年上易字第一七四三號判決、同院八十年上易字第四○三八號、五一三七號判決。

註十六：例如台灣高法院八十年上易字第一○○五號及一三六六號判決。

註十七：最高法院五十二年台上字第二四五四號判決、五十三年台上字第二四四○號判決、七十四年台上字第二九六三號判決均同此旨趣。

註十八：陳樸生：實用刑法，四八三頁；史尚寬：論文書印文之偽造，原載軍法專刊四卷四期，輯錄於蔡墩銘編，刑法分則論文選輯（上）（五南圖書公司，民國七十三年版），二六三頁。有關名片是否文書，有認係刑法第二二○條之文書者，見司法院第二廳編：刑事法律問題研究（司法周刊雜誌社，七十一年版），第一輯，一○二頁。

註十九：韓忠謨，前揭書，二三四至二三五頁；蔡墩銘：刑法各論，四七一至四七二頁；梁恒昌：刑法各論（著者發行，七十一年元月修正八版），一九五頁。另見最高法院二十年上字第一○五○號判例；二十九年上字第一一六五號判例；三十年上字第四六五號判例。

註二十：最高法院二十九年上字第一一六五號判例、三十年上字第四六五號例、五十一年台上字第一九○九號判例。

註廿一：最高法院二十六年滬上字第二十三號判例，四十七年台上字第一○四八號判例。

註廿二：詳拙文：侵害著作權與偽造私文書罪，軍法專刊，卅一卷十期，廿五至廿七頁。蒐錄於拙著：著作權法研究㈠（民國七十八年九月修正版），一六九至一八五頁。

註廿三：著者曾函最高法院請求廢止該判例，惟最高法院書記廳民國八十四年五月三日以台資字第三○○號函謂：「台端聲請廢止本院四十九年台非字第二十四號刑事判例乙案，經本院刑事判例研修小組決議：『翻印他人著作出版之書籍，如未標明原著作人姓名，則不具與原著作之同等價值。』故翻印著作內容與剽竊者同為單純侵害他人著作權。若翻印書籍底頁之著作人、發行人、印刷者等等，乃構成刑法偽造私文書罪。兩者侵害法益不同，本院四十九年台非字第二四號判例，尚無變更之必要。至發音片是否適用該判例，應依個案事實認定之。請查照。」

註廿四：本案在第一審言詞辯論終結前和解，告訴人撤回告訴因而確定。

註廿五：本件二審終結，當事人未上訴。

註廿六：本件經自訴人上提出上訴，惟最高法院以八十四年台上字第一八一二號判決駁回上訴，維持被告無罪之判決，其理由為自訴人在第三審僅作事實之爭執，而未作法律之爭執，因而上訴無理由。

註廿七：本件因自訴人未上訴而確定。

（轉載自蕭雄淋，新著作權法逐條釋義(三)，頁149~188，五南圖書出版公司，1996年12月初版、1999年6月二版。）