第六十五條　著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。

著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之標準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。

一、立法之說明

(一)民國七十四年舊著作權法未訂定本條，本條第二項係民國八十一年舊法新增條文。民國八十七年本法修正時，增加本條第一項，將民國八十一年舊法第六十五條移為第二項，並將民國八十一年舊法第六十五條「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定」改為「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形」。

(二)依民國八十一年舊法原行政院草案說明，本條第二項係參考美國著作權法第一○七條訂立者，其理由為：

１．按第四十四條至第六十三條之規定，僅揭櫫著作財產權限制之抽象要件，為利各該條文於具體個案中之適用，本條第二項爰規定於具體個案中，欲判斷是否合於各該條文所定要件，所須審酌及注意之事項。

２．本條第二項第一款所稱「利用之目的」乃法律上承認之目的，包括：評論、新聞報導、教學、學術、研究等。例如引用他人部分著作供為研究。其次，利用係為商業目的或為非營利、教育目的，亦為重要因素。第二款所稱「著作之性質」，係指被利用著作之本身是否具有被利用之引誘性，諸如工具書類及公開演說等是。第三款所稱「所利用之質量及其在整個著作所占之比例」，係指所利用部分在新著作中及被利用著作中，就整體觀察其質量所佔比例。例如新著作可能為百萬言巨著，所利用之分量可能僅及該新著作百分之一，但對被利用著作而言，或佔其整體之半甚至全部，故新著作與被利用著作在質量方面，均需加以比較。第四款所稱「潛在市場」之影響亦與利用態樣有關(註一)。

(三)查美國著作權法第一○七條之合理使用(fair use)原則，並非係第一○八條至第一一九條有關著作財產權限制(Limitations on exclusive rights)之判斷規定，而係將美國一九七六年以前之司法實務有關合理使用之司法判決，加以明文化，「目的在於將司法實務之合理使用原則重述一遍，絕不是欲將該原則予以改變，限縮或擴張」(註二)。故美國著作權法第一○七條係一獨立規定。查該規定全文為：「第一○六條雖有規定，但有著作權之著作之合理使用︱包括於為諸如批評(criticism)、評論(comment)、新聞報導、教學(包含教室使用的大量複製)、學術(scholarship)、或研究(research)之目的而以複製品(copies)或錄音物(phonorecords)之複製，或以該條所定之其他方法而為使用，不構成著作權之侵害。在個別情形，決定著作之製作是否合理使用，下列因素應予考慮：⑴其使用之目的及特性。包括其使用是否具有商業性質或非營利的教育目的。⑵該有著作權之著作的性質。⑶其使用部分之數量及真實價值與該著作之比例。⑷其使用對該著作之潛在市場與價值的影響。」按大陸法系國家著作權法對合理使用原則多無獨立規定，民國八十一年舊法有關著作財產權限制規定頗為嚴峻，且亦有疏漏，如制定合理使用條文之規定，立法上有必要在本法第三章第三節第四款著作財產權限制專款之後第一條即作規定，而不宜規定於該專款之末，更不宜僅成為第四十四條至第六十三條之限制規定(註三)。故民國八十七年本法修正時，乃於民國八十一年舊法規定外另增加著作獨立合理使用之規定，而於第一項規定「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害」，於第二項「合於第四十四條至第六十三條規定」之下另插入「或其他合理使用之情形」，其目的係在為擴大合理使用之範圍，將本條修正為概括性之規定，亦即利用之態樣即使未符合第四十四條至第六十三條規定，但如其利用之程度與第四十四條至第六十三條規定情形相類似或甚而更低，而以本條所定標準審酌亦屬合理者，仍屬合理使用(註三之一)。

二、本條之內容

(一)依民國八十一年舊法本條之文義解釋，舊法本條似為本法第四十四條至第六十三條之限制規定，而非在第四十四條至第六十三條規定之外，另有獨立之合理使用原則。惟司法實務上卻承認在本法第四十四條至第六十三條規定外，另有獨立之合理使用原則。台灣台北地方法院八十一年簡上字第四二三號判決(已確定之終審判決)謂：「按著作權係著作權法所賦與著作人保護其精神，智慧創作所得享有之私權，其目的在於保障私權及鼓勵創作，以促使社會之進步。然就社會整體而言，如過度保護著作權，將造成一般人利用之困難，而阻礙學術交流發展與知識之傳遞，有礙社會公益，殊非著作權法保護私人著作權利之本旨。故為謀社會公益與私權之調和，英美法有所謂合理使用(fairuse)原則，只要他人基於正當理由使用著作物，且斟酌其使用之目的、分量、對原著價值之影響及原著之性質等因素可認為未逾合理限度時，不構成著作權之侵害。我國於七十九年一月二十四日公布施行之舊著作權法關於著作權之限制，僅於該法第十八條、第十九條、第二十九條至第三十二條為列舉之規定，並未就合理使用原則為概括之規定。八十一年六月十日公布施行之新著作權法第六十五條雖有類似合理使用原則之規定，惟觀其條文意旨，係就同法第四十四條至六十三條關於著作權限制之規定所加限制之條款。因此我國著作權法無論新舊法，均無合理使用原則之規定，我國著作權之思潮，尚在萌芽階段，著作權法之立法屢受中美談判之約制，較難基於法理為全面之考量，而關於著作權之限制採列舉方式，致掛一漏萬，適用於具體案件，易滋疑義。縱在社會觀念上不認違法，且非營利行為，對於著作權人之侵害微不足道，或僅有所謂著作權形式上(technical)之侵害，亦應負違反著作權法之重責，自非事理之平。民法第一條規定，民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。我國著作權法對於合理使用原則，雖無明文規定，亦得依法理適用之，以補著作權法之不足(註四)。」上述所稱「社會觀念上不認違法，且非營利行為，對著作權侵害微不足道，或僅有所謂著作權形式上之侵害」之情形，在實務上亦有認為無違法性而不引「合理使用原則」者。例如司法院第二十二期司法業務研究會第十五則座談(註五)：

１．問題說明：

張三為慶祝其與妻結婚週年，租小型遊覽車一部，邀其非同住之親戚及友人共十人由台北赴南部旅行，途中，張三應親友之要求，演唱由李四作曲作詞之歌曲，並由全車親友和音，問張三及其親友是否違反著作權法第九十二條規定？

２．研究意見：

甲說：張三構成著作權法第九十二條擅自以公開演出之方式侵害他人著作權之罪。蓋依同法第三條第一項第九款規定，對公眾歌唱屬於公開演出之一種；而依同條項第四款之規定，所謂公眾兼指不特定人及特定之多數人而言；而且邀親友外出旅遊並非屬於同款所稱之家居生活，再者張三之行為亦非屬於同法第三十三條所稱之公益性活動中之演出。故其行為在法律上屬於觸犯著作權法第九十二條之罪。其親友既已附和，自已非教唆犯或幫助犯所可涵蓋而屬共同正犯之行為。

乙說：張三及其親友之行為應未構成對公眾演出之要件。蓋著作權法第三條第一項第四款雖將「特定之多數人」包括在內，但「特定之多數人」既與「不特定人」相對，而不特定人因不要求人數之眾多，相對之下，「特定之多數人」應指人數眾多之情形。否則若二、三人或三、五人亦屬公眾，顯易與人民對法律文句之認識有極大之差距。

丙說：本件張三及其親友既均參與演唱，則相當於全車之人均為演唱者，所餘者為司機一人作為聽者而已，且演唱者係自娛性質，並非對自己，更非對司機演出，故不符合「對公眾」演唱之要件。

丁說：張三及其親友之行為應無可罰之違法性。蓋其行為在外觀上雖與構成要件相符，但其行為對社會及對著作權人毫無實際傷害，亦無傷害之可能性。是其縱有違法，然其違法性並不足以使刑事程序加諸於此種行為，此與在營業的遊覽車上演唱者之違法程度不可相提並論。

３．研討結果：

採丁說、並兼採乙、丙說理由補強之。

４．司法院刑事廳研究意見：

同意研究結果。

上述二例，均頗有見地。王澤鑑於「最高法院判決在法學方法論上之檢討」一文中謂：「法律與所有之有機體同，必須隨著環境之更易而變化，並在變中求其生長，否則必不免陷於僵化，不能適應社會的需要。至論法律之變化與生長，歸納言之，不外兩途：一為立法，即依一定之立法程序增刪修訂既有之規定；一為判決，即法院於適用法律之際，闡明其疑義，補充其漏洞，創造新的制度，必要時更得有意識地改變現行法律之規定」「關於法律解釋，有兩件事應予區別，即解釋之認識目的(Erkenntnisziel)及解釋準則(Auslegungskriterien)。就解釋之認識目的而言，自有主觀說(Subjektive Theorie)及客觀說(Objektive Theorie)兩種不同之見解。主觀說謂解釋法律旨在探求立法者主觀的、歷史的意思。客觀說謂解釋法律旨在發現寓存於法律，合於其理念之客觀規範意義。‧‧‧今日則以客觀說較占優勢。就學者見解而論，似以主張客觀說者為多數(註六)。」民國八十一年舊法本條條文之文字未承認在第四十四條至六十三條外另有合理使用原則，係立法之錯誤(註七)。故上述台灣台北地方法院八十一年簡上字第四二三號判決意旨，甚有見地。然而新法已於本條第一項規定：「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。」此一規定已明示「合理使用原則」之獨立性，故除本法第四十四條至第六十三條著作財產權限制之規定之外，如其利用之程度與第四十四條至第六十三條規定情形相類似，或甚而更低，而以本條審定標準審酌，亦屬合理者，仍屬合理使用(註七之一)。由於本法第九十一條以下罰則頗高，往往成為權利人獲取鉅額和解金之工具(註八)，故實務上宜善用本條第一項之合理使用原則，以利調和社會公共利益，促進國家文化發展。

(二)本條第二項第一款稱：「利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。」例如利用他人著作於自己之創作中，此種「有生產力之使用」(productive use)，較完全重製他人著作，利用人自己並無創作之「無生產力之使用」(unproductive use)容易主張合理使用(註九)。又如被告如係為非營利性之教育目的、科學或歷史等學術目的，較商業目的容易成立合理使用(註十)。又例如被利用人誹謗他人或有公平交易法第二十二條陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事，則被害人可在必要範圍內重製該著作，以便反駁是(註十一)。

(三)本條第二款稱「著作之性質」(The nature of the Copyrighted work)，係指「被利用著作之性質」。例如教科書和其他主要供應學校市場之著作，較以一般大眾為散布對象之著作，在教室內使用而重製時受到更多的限制(註十二)，故在教室使用時，一般之著作，較教科書容易成立合理使用；又如涉及事實性著作(factual work)，較虛構或幻想之著作(works of Fiction or fantasy)保護程度為低，故對於前者較易主張合理使用，對後者較不易主張合理使用(註十三)；再如涉及目錄、索引或其他編輯著作等依賴勤勉多於原創性之著作，比起較高創造性之著作，容易主張合理使用(註十四)是。司法院第三十二期司法業務研究會第三則座談如下：

１．問題說明：

著作物之結構、體系、章次、標題用語均與原著作物相同，惟其說明文句及內容敘述，係由作者自行撰述，且經作者於書中註明其結構體系，章次標題之援用出處者，是否仍屬於剽竊抄襲，而構成著作權之侵害？

２．研究意見：

甲說(肯定說)：

著作物之結構、體系、章次，均為著作物之重要構成部分，且為著作物內容闡述之要領與基礎，為原作者創作智慧之重要架構，作者雖在書中註明其出處，然已逾越參証註釋及合理使用之範圍，應認屬剽竊原著作物，而構成著作權之侵害。

乙說(否定說)：

著作物之結構、體系、章次、標題雖屬著作物內容之一部，然其僅係著作物之抽象架構與理論名目，尚未涉及實質內涵，作者雖予援用，然係以自己之見解，敘述或解釋其內容，且於書上註明其出處，自與剽竊抄襲有別，尚難認已構成著作權之侵害。

丙說(折衷說)：

如二著作物所使用之結構體系、章次、標題係出自同一淵源(如某一法典、古籍、或在某學術領域中已週知或已被多次使用之理論原則、標題名目者)則作者援用原著作並註明其出處者，即不構成著作權之侵害，反之，如該著作物所使用之結構體系、章次標題為原著作人自行獨創而無明顯淵源可循者，作者如擅予援用，縱在書中註明其出處，亦屬逾越參証註釋及合理使用之限度，而構成對著作權之侵害。

３．研討結果：

採乙說。

４．司法院刑事廳研究意見：

同意研究結果(註十五)。

上述座談會本書傾向丙說。蓋著作之結構、體系、章次、標題，均涉及著作之內面表現形式，並非可一概自由援用。惟如結構、體系、章次、標題等使用量不大，則易成立合理使用。

(四)本條第三款稱：「所利用之質量及其在整個著作所占之比例。」例如利用人利用他人之著作如係全部著作之精華所在，較不易主張合理使用，如利用之著作為不重要之部分，較易主張合理使用。最高法院八十四年台上字第四一九號判決謂：「(第五十二條)所謂『合理範圍』內，除與利用之『量』有關外，尚須審究利用之『質』。巫維標獨創之例題及圖形，似為其書之精華所在，具有『質』之絕對重要性，黃新春將該等例題、圖形全數抄襲，得否主張為合理利用，饒有研求之餘地。」即明示斯旨。

(五)本條第四款所稱：「利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」例如著作已絕版，一般使用人無法透過正當管道購得，較諸著作在市面上流通，容易主張合理使用是(註十六)。又例如美國前總統福特和Harper & Row以及讀者文摘簽約出版其回憶錄。依該出版合約，出版人享有「於全書出版前授權刊載摘要內容之專屬權利，在出版界稱為『第一次連載權』」。出版人又將第一次連載專屬權賣給時代雜誌，約明預付壹萬貳仟伍佰元，刊登後再付壹萬貳仟伍佰元。就在時代雜誌預定刊登連載文章日之前幾個星期，Nation雜誌一位編輯竊得一份回憶錄原稿的複本，迅速撰寫了一篇新聞稿，其中含有完全取自原稿的事實，引用文和意譯。該文內容觸及福特任總統期間的若干事件，特別令人注意是關於尼克森的辭職和獲得赦免。Nation雜誌所登二二五○字的文章中有三○○字是直接引自福特二十萬字的回憶錄。由於讓別人給「搶先一步」，時代雜誌遂取消原定刊載計畫，依據合約不再支付餘款壹萬貳仟伍佰元。美國地區法院駁回Nation雜誌合理使用的主張，該院認為Nation基於營利之目的刊登「一份即將發表的著作的核心部分」，「致使時代雜誌與回憶錄出版人之間的合約流產，降低了著作權的價值」，所以判決出版人得請求壹萬貳仟伍佰元之損害賠償。第二巡迴上訴法院在陪審員正反意見勢均力敵之下撤銷了原審判決。鑒於系爭新聞報導在本質上有「重大之政治意義」，需要引用原稿才能具備真實性(可信度)，而逐字抄襲原稿之比例又很小，上訴法院判定系爭刊載行為係合理使用應受到保護。最高法院撤銷了上訴法院的判決，表示Nation雜誌刊登之文章已經逾越合理使用和非法剽竊之間的分界線(註十十七)。

註一：參見民國八十一年舊法本條原行政院草案說明。

註二：House Report P.66。

註三：參見拙著：著作權法修正條文相對草案，第六十九頁。

註三之一：參見內政部著作權委員會：新舊著作權法條文對照及說明(八十七年二月)，第四十一頁至第四十二頁。另參見內政部八十七年六月十五日台(87)內著會發字第八七○四八○七號函：「按著作權法第六十五條之規定，除有為審酌著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定之判斷標準外，另有概括性之規定，亦即利用之態樣即使未符第四十四條至第六十三條規定，但如其利用之程度與第四十四條至第六十三條規定情形相類似或甚而更低，而以該條所定標準審酌亦屬合理者，則仍屬合理使用。惟具體個案是否合於上述合理使用之規定，因著作權係屬私權，應於發生爭議時由司法機關依具體個案事實加以認定之。」

註四：全文參見拙編：著作權裁判彙編(一)，四九九至五二八頁。

註五：參見司法周刊雜誌社印行：刑事法律專題研究(六)(八十二年六月)，一二○至一二二頁。

註六：參見王澤鑑：民法學說與判例研究第一冊，一九七五年出版，二九三至二九七頁。

註七：在八十三年十一月內政部公布之著作權法修正草案(第三稿)第六十五條規定：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意左列事項，以為判斷之標準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」其理由為：「現行條文係針對著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定，而訂定審酌判斷之標準，因此著作財產權之限制(學理上所稱之合理使用)僅限於第四十四條至第六十三條規定之範圍。惟由於著作利用之態樣日趨複雜，第四十四條至第六十三條規定之合理利用範圍已顯僵化。爰將現行條文改為概括性之規定，亦即著作之利用即使未符第四十四條至第六十三條規定，但其利用之程度與第四十四條至第六十三條規定情形相類似甚而更低者，若以本條所定標準審酌亦屬合理者，則仍屬合理使用。」已承認有獨立於第四十四條至第六十三條外之合理使用原則。

註七之一：有關著作之合理使用之案例，參見下列三書：

一、胡漢東：著作權合理使用制度研究(中國政法大學出版社，一九九六年十月出版)。

二、黃怡騰：著作權法上合理使用原則之研究(政大法研所博士論文，八十五年六月)。

三、嚴裕欽：著作財產權之限制─以美國著作權法合理使用為中心(政大法研所碩士論文，八十五年六月)。

註八：詳見拙文：「違反著作權法的刑度問題」，七十九年八月六日，自立晚報，十六版，蒐錄於拙著：著作權法漫談(一)，九十九至一○一頁。

註九：see Universal City Studios, Inc. v. Sony Corp. of America, 659 F.2d 963(9thCir.1981), revd, 464 US. 417(1984)

註十：See Sen. Rep., p.64; see Triangle Publications, Inc. v. Knight-Ridder Newspapers, Inc., 626 F. 2d 1171 (5^th Cir. 1980).另參見最高法院八十三年台上字第五二○六號判決謂：「復按為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作，固為著作權法第五十二條所規定，惟著作之利用是否屬於合理利用之範圍，依同法第六十五條規定：應審酌一切情狀，尤應注意(一)利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的(二)著作之性質(三)所利用之質量及其在整個著作所佔之比例(四)利用結果對著作權人潛在市場與現在價值之影響。本件被告江偉碩係以文字報導國家安全局長宋心廉請辭獲准後，其繼任人選經李總統核定由國安局副局長殷宗文繼任之新聞及專欄，而翻拍重製上訴人所拍攝之殷宗文照片之攝影著作加以刊載，查中央日報為公開發行銷售之報紙，其於語文著作(新聞報導)中刊載他人之攝影著作，是否屬於合理利用之範圍，原判決並未依著作權法第六十五條所列之情形，詳加剖析論述，其判決理由亦嫌未備。」(引自拙編：著作權裁判彙編(二)上，五三一頁以下)。另台灣高等法院八十六年上易字第八三三五號判決謂：「被告黃彩華等人為編製附隨於前揭教育部審定之國民小學二年級上學期唱遊課本配合使用之教學錄音帶，而重製案內樂曲，交由康和公司製作，以非賣方式贈送供教師作為教學之用，既係基於非營利之教育目的，且該錄音帶中錄製之案內音樂，亦僅係作為背景音樂，所利用之資料即在整個錄音帶中所佔之比例均甚微小，自屬在合理範圍內。依新修正著作權法第四十七條，准許編製經教育行政機關審定之教科書及附隨之教學用輔助用品者，得在合理範圍內重製他人著作，則本案尚不構成著作財產權之侵害。」上述前例係屬營利目的，較難構成合理使用；後者係屬非營利之教育目的，較可能構成著作之合理使用。

註十一：See House Report, p.73.

註十二：See House Report, p.64；同註十。

註十三：See Harper & RowPublishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 562(1985).

註十四：See New York Times Co. v. Roxbury Data Interface, Inc., 434 F. Supp. 217(D.N.J.1977).

註十五：同註五，八十八至九十頁。

註十六：See Basic Books, Inc. v. Kinko's Graphics Corp., 758 F. supp. 1522,1533(S.D.N.Y.1991)．另參見最高法院八十四年台上字第五三五○號判決謂：「(一)依上訴人指稱各家政論雜誌社，如欲刊登(使用)該照片，均曾支付費用向上訴人購使用權，方能刊登，其提供系爭照片予張友驊刊載於所著『李登輝霸權危機』一書中，係因張友驊與上訴人淵源頗深，故於同意使用之初，就使用代價僅表示隨意即可，而張友驊亦承諾願以事後書籍發行量之一半代價給上訴人之情，倘屬實情，則上訴人所擁有系爭照片之攝影著作權之市場價值，能否謂無重大影響，不無疑義，實情若何？仍有待詳查審認明白，原審未就此究明，率認被告之行為對上訴人本身之潛在市場與現在價值難謂有重大影響，殊嫌速斷。」(引自拙編：著作權裁判彙編(二)下，一六六四頁)。

註十七：Melville B. Nimmer & David Nimmer : Nimmer on Copyright, vol. 3.§3.05[A]5, P.13-102.6(1992).

（轉載自蕭雄淋，新著作權法逐條釋義(二)，頁215~228，五南圖書出版公司，1996年5月初版、1999年4月二版。）