第四十條  共同著作各著作人之應有部分，依共同著作人間之約定定之；無約定者，依各著作人參與創作之程度定之。各著作人參與創作之程度不明時，推定為均等。

共同著作之著作人拋棄其應有部分者，其應有部分由其他共同著作人依其應有部分之比例分享之。

前項規定，於共同著作之著作人死亡無繼承人或消滅後無承受人者，準用之。

一、立法之說明

(一)本條原係民國八十一年舊著作權法第四十條之部分規定。民國八十一年舊著作權法第四十條規定，在本法分離成為第四十條及第四十條之一兩個條文，其理由乃民國八十一年舊著作權法第二項至第四項規定係共同著作各著作人應有部分之確定原則，非關共有著作財產權如何行使之問題，應獨立另立一條，以資周延。本法乃將民國八十一年舊著作權法第四十條第二項至第四項規定抽出而成立本條。民國八十一年舊著作權法第四十條第一項、第五項、第六項，均係有關共同著作著作財產權之行使，乃另成立第四十條之一(註一)。

(二)民國七十四年舊著作權法對本條內容未規定，本條係民國八十一年本法修正時仿日本一九七○年著作權法第六十五條及一九八七年南韓著作權法第四十五條規定新增條文。

(三)本條第一項規定共同著作著作人應有部分之比例，以資準據。

(四)民國七十四年著作權法於共同著作之著作人拋棄其應有部分時，其應有部分應如何歸屬並未規定，致生疑義，為免著作財產權共有關係益形複雜，民國八十一年舊法乃於第三項規定經拋棄之應有部分由其他著作人依其應有部分比例分配之；另於著作人死亡而無人繼承或法人消滅而無承受人之情形，如任其著作財產權應有部分因依法歸國庫或地方自治團體，依本法第四十二條規定歸於消滅，必使著作財產權共同關係益形複雜且有害其他著作人權利之行使，爰於第三項設準用規定，使該應有部分亦由其他著作人依其應有部分比例分配之(註二)。

二、本條之內容

(一)共同著作之應有部分(本條第一項)

１．依美國法院判決，美國著作權法上共同著作之著作人，如無相反之約定，原則上平等的享有共同著作之著作權(註三)。但如著作為可分，依其創作定其比例。例如Ａ創作歌曲，ＢＣ創作歌詞，則ＡＢＣ就詞曲部分之應有部分為：Ａ有二分之一，Ｂ有四分之一，Ｃ為四分之一(註四)。又依日本民法規定，所有權以外之其他財產權，準用共有之規定(日本民法第二六四條)，因此，有關著作權之共有，除著作權法別有規定外，準用民法第二四九條以下關於共有的規定。因此，共有著作權各共有人應有部分推定為均等(日本民法第二五○條)。在依繼承而共有之情形，共有著作權之應有部分，依法定應繼分比例定之；如共有人之一人拋棄應有部分或無繼承人而死亡，則其應有部分歸屬於其他共有人(日本民法第二五五條)。美、日著作權法對共同著作各著作人之應有部分，未有明文規定。

２．我國民法第八三一條規定：「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，準用之。」著作權得成立準共有，已如前述。民法第八一七條規定：「數人按其應有部分對於一物有所有權者，為共有人(第一項)。」「各共有人之應有部分不明者，推定其為均等(第二項)。」因此，民國七十四年舊著作權法時期，著作權之準共有，各準共有人有應有部分(註五)。共有著作權人之應有部分，除契約別有約定，繼承上別有法定或共有發生之原因可得確定者外，各共有人推定應有部分均等。所謂契約別有約定，例如甲乙合寫中國哲學史，雙方明定甲著作財產權應有部分三分之二，乙三分之一是。所謂繼承上別有法定，例如甲死亡，遺有繼承人妻乙，兄弟丙丁各一人，則甲死亡後遺留之著作財產權，乙二分之一，丙丁各四分之一是(民法第一一四四條第二款)。所謂共有發生之原因可得確定，例如甲有Ａ書之著作權，以三十萬賣給乙丙，乙出二十萬，丙出十萬，則乙丙對Ａ書之共有著作財產權，乙應有部分三分之二，丙應有部分三分之一是(註六)。本項規定：「共同著作各著作人之應有部分，依共同著作人間之約定定之；無約定者，依各著作人參與創作之程度定之。各著作人參與創作之程度不明時，推定為均等。」僅使舊法時期之學說明確化，解釋上大抵並無區別。如其他關係成立之共有著作財產權(如繼承及應有部分之讓與)，依本條第三項及第四十條之一第三項無從準用本項規定，仍應依民法第八三一條準用民法規定定之。

(二)共同著作著作人拋棄其應有部分(本條第二項)

在民法上之所有權，共有人中之一人，拋棄其應有部分時，被拋棄之應有部分，是否可為他共有人取得？學說有爭執。主肯定說者，謂應有部分與所有權同視而具有彈力性，因共有關係所存之限制一旦解除，當然有回復範圍之可能。故應有部分之拋棄，不得認為無主物而適用先占之法則，亦不得以之歸屬於國庫。我國民法就此點雖未設規定，但依法理應為如斯之解釋(註七)。主否定說者，認為所有權之彈力性，係指所有權上有他物權之負擔者，於他物權消滅時，仍回復其原來圓滿之狀態而言，各共有人之應有部分，係對於共有物所有權之成數，既非他物權對於應有部分所加以限制，亦非應有部分相互間之限制，他共有人拋棄其應有部分，此共有人之應有部分，不生回復原來圓滿狀態之問題。況縱依所有權彈力性之法理解決，亦不過僅能回復受限制之應有部分原來圓滿之狀態而已，仍不能說明經拋棄之應有部分，應歸其他共有人取得(註八)。我國過去實例採肯定說(註九)。至於有關共有著作財產權，共有人中之一人拋棄其應有部分時，其應有部分如何歸屬？日本學者咸謂應有部分歸屬於其他共有人(註十)。蓋日本民法第二五五條規定：「共有人之一人拋棄其應有部分，或無繼承人而死亡時，其應有部分歸屬於其他共有人。」我國學者亦有採同一見解者(註十一)。在舊法時期，著者認為我國著作權法既無規定，民法亦無類似日本民法第二五五條之規定者，著作財產權並無先占及善意取得之情形(註十二)。故在我國共有著作財產權，共有人之一人拋棄其應有部分時，其應有部分應屬於社會公有，不再回復為其他共有人取得。至於民法第一一七六條雖規定繼承人中有拋棄繼承權者，其應繼分可能屬於其他繼承人。但此係應繼分之拋棄，與著作財產權應有部分之拋棄不同。如繼承人未拋棄應繼分，在繼承著作財產權之若干應有部分後再拋棄該應有部分，則該應有部分仍屬於社會公有，其他繼承人仍無取得之餘地(註十三)。惟本法既於本項規定：「共同著作之著作人拋棄其應有部分者，其應有部分由其他共同著作人依其應有部分之比例分享之。」則舊法時期學說之紛歧，即已統一。依本項規定，例如甲乙丙三人共同創作Ａ著作，依創作程度比例定應有部分，甲乙丙分別為三：二：一，亦即甲二分之一，乙三分之一，丙六分之一。如甲拋棄其應有部分，此時甲之應有部分，不歸甲之繼承人享有，亦不歸社會公有，而歸乙丙二人按比例得之，即變成Ａ著作之應有部分乙有三分之二，丙有三分之一是。

(三)共同著作之著作人死亡無繼承人或消滅後無人承受(本條第三項)

在所有權之共有，共有人一人死亡，無繼承人者，其應有部分歸屬於何人？過去實例認為應歸屬其他共有人(註十四)。依我國民法規定，應解為歸屬於國庫為妥(民法第一一八五條)。共有著作財產權，共有人一人死亡而無繼承人者，其應有部分歸屬何人？日本學者多主張歸屬於其他共有人。依我國民國七十四年舊著作權法第二十三條規定：「著作權有左列情形之一者，其期間視同屆滿：⑴著作權人死亡無繼承人者；⑵著作權人為法人或團體，於解散後，其著作權依法歸屬於地方自治團體者。」故依舊著作權法，過去著者認為共有著作財產權，共有人一人死亡而無繼承人者，其應有部分消滅，屬於社會公有。同理，共有著作財產權人之一為法人或團體，於解散後，其著作財產權依法應歸屬於地方自治團體者，亦然。亦即其應有部分應屬社會公有(註十五)。惟本法既於本項規定：「前項規定，於共同著作之著作人死亡無繼承人或消滅後無承受人者，準用之」。又本法第四十二條規定：「著作財產權因存續期間屆滿而消滅。於存續期間內，有左列情形之一者，亦同：一、著作財產權人死亡，其著作財產權依法應歸屬國庫者。二、著作財產權人為法人，於其消滅後，其著作財產權依法應歸屬於地方自治團體者。」故依本法第四十二條規定，共同著作之一著作人死亡無繼承人，其著作財產權依法應歸屬國庫，或共同著作人之一人為法人，於其消滅後，其著作財產權依法應歸屬地方自治團體者，該死亡之自然人或消滅之法人之應有部分，由其他共同著作人依其應有部分之比例享有之。例如前例甲乙丙共同創作Ｂ著作，依創作程度比例定應有部分，甲乙丙分別為三：二：一，亦即甲二分之一，乙三分之一，丙六分之一。如甲死亡無繼承人繼承其應有部分，亦未有其他遺贈或債權人，甲之應有部分本應歸社會公有，但依本項規定，甲之應有部分，由乙丙二人(或乙丙之繼承人)按比例得之，而變成Ｂ著作之應有部分，乙有三分之二，丙有三分之一是。至於共同著作之著作人之一為法人亦然，上例如甲為公司，公司與自然人共同創作，其保護期間仍存續至其他自然人最後死亡者死亡後五十年，甲公司如中途解散清算，在章程中未規定著作財產權之歸屬，股東會亦未有決議，此時甲公司就共同著作之應有部分依民法第四十四條及本法第四十二條規定，本應歸社會公有，但依本項規定，則歸乙丙二人按比例得之，其計算方法與前例同。

註一：參見內政部著作權委員會：新舊著作權法條文對照及說明，第廿六

至廿七頁。

註二：以上見民國八十一年舊法第四十條行政院原草案說明。

註三：See Sweet Music, Inc. V. Melrose Music Corp., 189 F. Supp. 655(S.D.Cal.1960).

註四：See Weitzenkorn V. Lesser, 40 Cal. 2d 778, 790, 256 p.2d 947, 956(1953).

註五：民國七十四年舊著作權法第七條第一項規定，著作權得部分轉讓他人。此「部分轉讓」，係指應有部分或權能而言。又在公同共有，各共有人亦有應有部分，至其應有部分是否潛在，學說不同。有關公同共有人之應有部分，詳見張龍文：民法物權實務研究(漢林出版社，民國六十六年)，七十七頁以下；另見姚瑞光，民法物權論，一四二至一四三頁。

註六：最高法院二十九年上字第一○二號判例：「各共有人之應有部分不明者，民法第八一七條第二項固推定其為均等，惟各共有人之應有部分通常應依共有關係發生原因定之，如數人以有償行為對於一物發生共有關係者，除各共有人間有特約外，自應按出資比例定其應有部分。」

註七：王去非：民法物權論(文友書店，民國四十五年)，一三一頁；曹傑：中國民法物權論(台灣商務印書館，民國五十六年)，一○○至一○一頁；鄭玉波：民法物權(三民書局，五十二年修訂版)，一二○頁。

註八：史尚寬：物權法論(著者發行，民國四十六年)，一四二頁；姚瑞光：民法物權論(著者發行，民國六十九年)，一二四頁；錢國成：民法判解研究(法務通訊社，民國七十一年)，七十一頁。

註九：大理院三年上字第一二○七號判例謂：「共有人中一人或數人之應有部分消滅者，他共有人之應有部分，即因之擴充。」

註十：勝本正晃：日本著作權法，二一九頁；城戶芳彥：著作權法研究，三二○頁。

註十一：史尚寬：著作權法論，五十七頁。史尚寬此項見解係受日本學者勝本正晃博士之影響。其物權法之見解與著作權法之見解，正相違反，有欠一貫。

註十二：參見拙著：著作權法逐條釋義(民國七十五年九月版)，三十一頁。

註十四：大理院八年上字第九八九號判例。

註十五：中川善助、阿部浩二：著作權，二六四至二六五頁；加戶守行：著作權法逐條釋義，三三○頁。