第三款著作財產權之讓與、行使及消滅

第三十六條  著作財產權得全部或部分讓與他人或與他人共有。

著作財產權之受讓人，在其受讓範圍內，取得著作財產權。

著作財產權讓與之範圍依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未讓與。

一、立法之說明

(一)本條第一項係沿襲民國八十一年舊法第三十六條第一項規定，並未修正。

(二)民國七十四年舊著作權法第七條第一項規定：「著作權得全部或部分轉讓他人或與他人共有。」第二項規定：「著作權讓與之範圍，依雙方約定；其約定不明者，推定由讓與人享有。」民國七十四年舊法之「著作權」，係指民國八十一年舊法之「著作財產權」之意(參見民國七十四年舊法第三條第二款、民國八十一年舊法及本法第三條第一項第三款)。民國八十一年舊法第三十六條第一項乃將民國七十四年舊法之「著作權」改為「著作財產權」。又民國七十四年舊法規定著作權「轉讓」，民國八十一年舊法以民法多使用「讓與」(民法第二九四條以下、第四二五條、第七六一條)一語，乃將民國七十四年舊法之「轉讓」改為「讓與」，一方面亦與民國七十四年舊法第七條第二項用語一致。

(三)本條第二項規定：「著作財產權之受讓人，在其受讓範圍內，取得著作財產權。」係本法修正二讀時所新增，民國八十一年舊法無此規定。而新增第二項，其立法目的，主要係本法第二十二條至第二十九條均規定，「著作人」專有重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、編輯、改作、出租等著作財產權，係以「著作人」為本位之架構。蓋著作人係最原始之著作財產權人，如著作人將著作財產權轉讓後，則以「受讓人」為著作財產權人，為期明確起見，本條第二項乃規定：「著作財產權之受讓人，在其受讓範圍內，取得著作財產權。」

(四)本條第三項係沿襲民國八十一年舊法第三十六條第二項之規定，民國七十四年舊法第七條第二項規定：「其約定不明者，推定由讓與人享有」，民國八十一年舊法第三十六條將其修正為：「其約定不明之部分，推定為未讓與」，文意似較明確，以保障著作人。德國著作權法(一九九五年修正)第三十一條第一項規定：「著作人得以個別或全部利用之方式，將利用著作之權利(用益權)讓與他人。該用益權，得作為單純的或排他的權利而為讓與。」第五項規定：「於讓與用益權時，為權利所應及之用益方式未個別指明者，其用益權之範圍，依讓與所欲達成之目的定之。」(註一)。德國著作權法之「目的讓與理論」(Zweckubertragungstheorie)在我國立法似宜引進(註一之一)。

(五)民國八十一年舊法第三項原規定：「各類著作財產權之讓與價格及使用報酬，不得低於主管機關公告之標準。主管機關每年應依國民所得額之成長幅度適時調整。」民國八十一年舊法第三十六條第三項係立法院二讀法案協商時，立法委員林壽山所建議增訂者，其理由為勞動基準法第二十一條規定：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。前項基本工資，由中央主管機關擬定後，報請行政院核定之。」憲法第一六五條規定：「國家應保障教育、科學、藝術工作者之生活，並依國民經濟之進展，隨時提高其待遇。」為保障創作者之創作，著作權法宜仿勞動基準法精神，訂定著作財產權之讓與及使用報酬之最低標準。本條規定立意雖佳，惟有若干瑕疵(註二)：

１．各種著作財產權讓與之態樣千差萬別，實極難訂定一定價格，尤其每一著作人之知名度和創作水準均不相同，訂得太低無意義；訂得太高，初出道之創作者並無市場，無形中亦無成名機會。

２．著作讓與價格訂定後，對於未達到價格標準之創作者，使用者往往要求免費使用，以規避本項之適用，初出道之創作者如想成名，只得委曲求全，反而失去享受報酬之機會。

３．本項係舉世所無之條文，外國完全無經驗和先例可循。有可能造成已成名之作家作品因有最低報酬規定，而使其報酬無法達到超出最低報酬太多的標準，反而受害。

４．台灣作者與大陸作者或其他國家作者報酬，因生活水準之差異，實不能一概而論。本項如果亦適用大陸作者或外國作者，將來在執行上實有困難。

５．我國與外國之著作權交易，有時僅象徵性一元，新法本項訂立後，如嚴格執行，無形中將多損失不少外匯。

由於民國八十一年舊著作權法第三十六條第三項有若干瑕疵，本法修正時，乃將民國八十一年舊法第三十六條第三項規定刪除，以符著作權為私權之本質，其刪除之理由係：「著作財產權之讓與價格及使用報酬，本應由市場機能決定，政府機關無由介入，且各類著作財產權之交易態樣繁複，主管機關亦難以決定最低標準。」(註二之一)。

二、本條之內容

(一)著作財產權之讓與(本條第一項)

１．著作財產權之移轉性

著作財產權之讓與，係指直接發生著作財產權移轉效果之準物權行為(註二之二)。著作財產權具有移轉性。著作財產權之移轉性具有下列二種特徵(註三)：第一為著作財產權得與著作人格權分離而為讓與，即著作財產權屬於原著作人時，著作財產權與著作人格權相結合，包括於單一的著作權中，而如著作人將著作財產權獨立讓與，則著作財產權與著作人格權分屬於不同之人。第二為著作財產權之讓與具有可分性，即著作財產權人得將著作財產權分為重製權、公開口述權、公開播送權、公開上映權、公開演出權、公開展示權、改作權、編輯權、出租權等，分別讓與不同之人，並得加以限制，讓與一地方之公開上映權及公開演出權，某一種語文之翻譯權(改作權之一種)(註三之一)。

２．著作原件之讓與與著作財產權之讓與

著作財產權與所有權不同，著作原件之讓與並非著作財產權之讓與。例如甲畫家將原畫賣與乙，乙僅有原畫之所有權，並無原畫之著作財產權，原畫之著作財產權，仍屬於甲所有。美國著作權法第二○二條規定：「著作權或著作權下之任何排他性權利，與具體表現該著作之任何實體物之所有權分離。任何實體物，包括該著作首次附著之重製物或錄製物之所有權移轉，其本身並不移轉具體表現於該實體物之有著作權著作之任何權利，非經契約約定，著作權或著作權下之任何排他性權利之移轉，亦不移轉任何實體物中之財產權。」(§202. Ownership of copyright as distinct from ownership of material object : Ownership of a copyright, or of any of the exclusive rights under a copyright, is distinct from ownership of any material object in which the work is embodied. Transfer of ownership of any material object, including the copy or phonorecord in which the work is first fixed, does not of itself convey any rights in the copyrighted work embodied in the object; nor, in the absence of an agreement, does transfer of ownership of a copyright or of any exclusive rights under a copyright convey property rights in any material object.)(註三之二)，美國著作權法對作品之所有權及著作權之區分，有明文規定。司法院二十四年院字第一三六六號解釋謂：「著作權法第三條既規定著作權得以轉讓，則著作人或其繼承人若將未取得著作權以前之著作物轉讓於他人，倘無其他意思表示，當然應視為該著作物上所可得之著作權亦已一併移轉。故同法第六條所定著作人亡故後發行著作物之人，不以著作人之繼承人為限。」本解釋謂著作物之轉讓視為著作物上之著作財產權亦已一併移轉，觀念上似有瑕疵。尤其民國七十四年著作權法修正後，本法已採創作主義，該解釋似不宜再沿用。

３．著作財產權轉與之方法及範圍

⑴依讓與之目的而分類著作人往往因缺乏設施與組織，故將自己之著作加以重製、改作、公開演出、公開播送、公開上映之情形極鮮，著作人著作之利用，大多以著作財產權移轉之方法委託業者辦理。惟此著作財產權讓與之目的，又可分下列二種形態：

①使用目的之讓與(Einraumung zur Nutzung)：即著作人與著作利用人直接交易，例如對出版人賦與重製權(註四)，對上演人賦與公開演出權等，而將著作財產權全部或一部轉讓。

②管理目的之讓與(Ubertragung zur Wahrnehmung)：著作人一般上缺乏交易之經驗，不能判定由孰為著作之利用最為良善，乃委託某一定團體就著作之利用加以管理，例如本法第八十一條之團體是(註五)。

⑵依讓與之範圍而分類

為符合著作人之利益及交易之需要，著作財產權讓與之範圍，往往由著作人與利用著作之人以契約任意定之。此讓與之範圍，大別可分全部讓與或一部讓與二種。一部讓與係對著作財產權之權能，加以一定之限制。此限制之態樣，可分成左列三種(註六)：

①內容之限制：構成著作財產權之權能，例如重製、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、編輯、改作、出租等，得加以分離個別的讓與。又著作財產權權能之一亦得加以分割而讓與。例如公開播送權得分電台之公開播送權及電視之公開播送權而分別讓與。又電視之公開播送權，亦得分有線電視及無線電視之公開播送權而分別讓與。再如語文著作之情形，亦得將英文版、德文版、法文版等之重製權分別讓與不同之人。

②場所之限制：著作財產權派生財產權之權能得限定其場所而為讓與。例如音樂著作限定在一定場所(如旅館、百貨公司等)公開演出；視聽著作限定在一定地域公開上映(如台灣地區、美國地區等)。

③時間之限制：著作財產權所產生財產權之權能得限定其期限而為讓與。例如視聽著作限定一年之上映期限是。

４．著作人格權之讓與

著作人格權具有一身專屬性，解釋上為不得讓與(本法第二十一條)。惟著作人格權不可讓與性之原則，係指著作人格權之自體，由著作人格權產生之各個人格的權能不包含在內(註六)。尤以公開發表權常與著作財產權之權能相結合，一般締結利用權設定契約(例如出版權授與)，恒有公開發表權之處分(本法第十五條第二項第一款參照)。又改作權中亦常與禁止醜化權(第十七條)發生連帶之關係，因此締結改作利用權設定契約，著作人對利用人外面表現形式之改變恒不得再主張禁止醜化權。民國七十四年舊法第二十五條規定：「受讓或繼承著作權者，不得將原著作改竄、割裂、變匿姓名或更換名目發行之。但經原著作人同意或本於其遺囑者，不在此限。」即此旨趣。本法對此雖未規定，惟在解釋上亦屬當然。

(二)著作財產權之共有(本條第一項)

依本條第一項規定，著作財產權，得與他人共有。著作財產權共有，主要有下列幾種情況(註七)：

１．二人以上共同完成之著作，其各人之創作，不能分離利用，亦即共同著作之情況(本法第八條)。

２．著作人或著作財產權人移轉其著作財產權於二人以上。

３．著作人或著作財產權人移轉其一部之著作財產權於他人，而自己保留一部分者。

４．著作人或著作財產權人死亡，其著作財產權由二人以上繼承者。

上述四種關係，以共同著作最特殊，本法第八、十九、四十、九十條均有特別規定，其餘者準用民法第八一七條至八三○條規定(註八)。

(三)著作財產權之受讓人之權利

依本法第二十二條至第二十九條規定，著作人專有重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、編輯、出租之權利。上述著作財產權均由著作人專有。然而著作人僅係最原始享有著作財產權，如著作人將其著作財產權之支分權轉讓第三人，則著作人就該已轉讓之權利即不得再享有著作財產權。例如，著作人甲將其重製權轉讓給乙，則甲僅專有公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、編輯及出租權，而不得再專有重製權利。此時，反而乙在甲轉讓之重製權範圍內，乙取得甲著作財產權中之重製權。此時甲原依第二十二條專有之重製權，由乙取得，如第三人侵害該著作之重製權，僅乙得主張，甲不得主張之。如丙欲重製該著作，僅得乙授權即可，無須得甲之授權。由於本法第二十二條至第二十九條均以「著作人」為本位，為期明確起見，故本條第二項規定：「著作財產權之受讓人，在其受讓範圍內，取得著作財產權。」以資明確。

(四)著作財產權讓與之範圍(本條第三項)

著作財產權得自由分割而為讓與，此種讓與與所有權之處分情形本質上有所不同。在著作財產權之讓與，於具體之個案上究竟讓與若干權利，往往判定有困難。當然，著作財產權讓與範圍之認定，首先應依契約文義加以解釋。因著作財產權人與利用著作之人訂立契約，其契約內容往往係由利用著作之人事先擬定的附合契約，對利用著作之人十分有利。法律為充份保護著作人起見，故本條第二項規定：「著作財產權讓與之範圍依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未讓與。」因此，例如報社公開小說徵文，其徵文辦法中約定：「稿件權利由報社享有」，此「權利」究竟為重製權而已抑或包含翻譯、改作等權利，如不能確定，則推定翻譯權、改作權等，由原作者保留(註九)。

註一：參見內政部編印：「各國著作權法令彙編」，第四一八頁；內政部委託蔡明誠編印：「德國著作權法令及判決之研究」，第一二六頁。

註一之一：參見半田正夫：著作權法の研究，二○四至二○五頁；拙著：著作權法修正條文相對草案，一○八至一○九頁；蔡明誠：評一九九○年著作權法修正草案，政大法學評論，四十期，二○七至二○八頁。

註二：參見拙文：談使用著作的最低報酬標準，八十一年七月十三日自立晚報二十版；拙文：新著作權法會有什麼問題？法律與你雜誌五十七期，八十一年七月。二文均蒐錄於拙著：著作權法漫談(二)中。

註二之一：參見本條原行政院草案說明二之部分。

註二之二：最高法院八十六年度台上字第一○三九號判決謂：「著作財產權之轉讓，係著作財產權主體變更的準物權契約，為處分行為之一種，著作權讓與契約應與其原因行為之債權契約相區別．．．．而所謂著作財產權之讓與，應指直接發生著作財產權移轉效果之準物權行為，而非指僅得請求移轉著作財產權之債權債務行為。債權人如依負擔行為而僅取得債權，因其僅係特定人得向特定人請求特定行為之權利，並不具有得對抗一般第三人效力。」

註三：勝本正晃：日本著作權法，六十九至七十頁。

註三之一：美國著作權法第二○一條(d)項規定：「一、著作權得經由讓與或基於法律規定，為全部或一部之移轉，並得以遺囑為遺贈，或依無遺囑繼承之有關法律移轉為個人財產。二、包含於著作權中之任何排他性權利，包括第一○六條所定各種權利之細分，均得依第一款規定移轉之，並得各別地被享有。任何特定排他性權利之權利人，於該權利範圍內，得依本法享有著作權人所受之全部保護及救濟。」(⑴The ownership of a copyright maybe transferred in whole or in part by any means of conveyance or by operation of law, and may be bequeathed by will or pass as personal property by the applicable laws of intestate succession. ⑵ Any of the exclusive rights comprised in a copyright, including any subdivision of any of the rights specified by section106, may be transferred as provided by clause ⑴ and owned separately. The owner of any particular exclusive right is entitled, to the extent of that right, to all of the protection and remedies accorded to the copyright owner by this title.)譯文參見內政部委託文魯彬先生編印：美國著作權法令及判決之研究，第九九至一○○頁。

註三之二：譯文參見內政部委託文魯彬先生編印，前揭書，第一○○頁。此外，中共著作權法第十八條規定，美術等作品原件所有權的移轉，不視為作品著作權的轉移，但美術作品原件的展覽權由原件所有人享有。

註四：民法第五一六條第一項規定：「著作人之權利，於契約實行之必要範圍內，移轉於出版人。」

註五：外國實務上多以信託為之。最高法院六十六年台再字第四十二號判例謂：「按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法(實質民法)有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，如當事人本此法律行為成立之法律關係起訴請求保護其權利，法院不得以法無明文規定而拒絕裁判。所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。信託關係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立。應認委託人有隨時終止信託契約之權利。」實務上亦承認信託關係。

註六：半田正夫：著作權法研究，二○四至二○七頁。

註七：George D. Cary : Joint Ownership of Copyrights, quote from Arthur Fisher : Studies on Copyright, NewYork, The Bobbs Merril Company, Inc., pp.692-693.(1963).

註八：民法第八三一條規定：「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。」著作財產權亦屬「所有權以外之財產權。」另詳見拙文：共有著作權之研究，中興法學二十三期(民國七十五年十一月)，蒐錄於拙著：著作權法研究(一)，三四七至三九四頁。

註九：日本著作權法(平成九年修正)第六十一條規定：「著作權得將其全部或一部轉讓之。讓與著作權之契約，依第二十七條及第二十八條規定之權利，如無特別約定為讓與之標的者，該權利推定由讓與人保留。」第六十七條規定：「著作人專有將其著作翻譯、編曲、變形、戲劇化、電影化或為其他改作之權利。」第二十八條：「第二次著作之原著作之著作人，關於該第二次著作之利用，專有與該第二次著作之著作人，所有本款規定權利之同種類之權利。」
 

（轉載自蕭雄淋，新著作權法逐條釋義(二)，頁1~11，五南圖書出版公司，1996年初版、2001年二版二刷。）