第八條  二人以上共同完成之著作，其各人之創作，不能分離利用者，為共同著作。

一、立法之說明

(一)本條係沿襲民國八十一年舊著作權法第八條規定，民國八十一年舊著作權法第八條係參考日本著作權法第二條第一項第十二款及南韓著作權法第二條第十三款規定訂定之(註一)。

(二)民國七十四年舊著作權法對共同著作並未明定其意義，僅於第九條第一項規定，數人合作之著作，其著作權歸各著作人共同享有。惟該條所定是否即指「共同著作」，並不明確，易滋疑義。民國八十一年舊法及本法對共同著作有關著作人格權或著作財產權之行使(第十九條、第四十條)、權利存續期間(第三十一條)及權利侵害之救濟(第九十條)等，均設有特別規定，故本法何謂「共同著作」，乃有予明確定義之必要(註二)。

(三)本條既僅規定「共同著作」之定義，而未規定其效果，似以明定於第三條較為妥當(註三)。

二、共同著作之意義

(一)美國著作權法之共同著作

依美國一九七六年著作權法第一○一條規定，共同著作(joint work)，即「二人以上之著作人所作之著作，其著作人有將其創作部分合併為不可分離(inseparable)或相互依存(interdependent)之單一全體之意思之謂(註四)。」茲就此定義，析述如下：

１．共同著作著作人創作上之共同關係：共同著作及共同著作人之創作，此創作須共同著作人有共同創作之一般意思。如果先無此共同創作之意思，則不能成立共同著作。但此並非意味著作人必須在創作上互相類似，事先有意思連絡或在數量及品質上相當(註五)。所謂事先共同創作之意思，即指各自創作部分合併之意思，存在於創作之時或創作之後。而此共同創作之意思，不必要求各自創作部分在同一時間完成，甚至著作人彼此未必是熟人，完全陌生亦可。例如抒情詩人Ａ寫了歌詞，其後詩人之出版人Ｂ找Ｃ就該歌詞譜曲，則該詞曲為共同著作。蓋Ａ於寫詞時，係為他人譜曲而作，Ｃ於譜曲時，係為Ａ之歌詞而譜，彼此雖在創作上有先後之分，而且素未相識，但仍得成立共同著作(註六)。又如作曲家Ａ為Ｂ之歌詞寫歌曲，後Ａ不滿意Ｂ之歌詞，新作詞家Ｃ為Ａ之歌曲寫歌詞，此時Ａ、Ｃ之詞曲亦成立共同著作(註七)。因此，共同著作人創作之共同關係，僅須有使其創作成為更大創作之一部分的意思即可，創作之時，其他創作人為孰縱未決定，亦不影響事後共同創作之成立。

２．不可分離與相互依存之區別：依前述共同著作之定義，須二人以上之著作人所作之著作「不可分離」(inseparable)或「相互依存」(interdependent)。此「不可分離」或「相互依存」二者究竟有何不同？一九七六年修正時，House Reporter謂「不可分離」之情形例如小說或繪畫，而「相互依存」之情形例如電影、歌劇(opera)或一首歌之歌詞與曲(註八)。由上述例子歸納言之，不可分離與相互依存之區別，類似於衍生著作(derivative work)與編輯著作(collective work)之區別。例如Ｂ之創作與Ａ之創作結合導致改作、變更Ａ之創作，則此二創作為不可分離；反之，如二創作之過程僅Ａ及Ｂ之集合，並未改變Ａ之創作部分，則此二創作為相互依存(註九)。「不可分離」與「相互依存」二者之區別，在美國著作權法無甚意義，但在其他國家立法例，有許多國家認為共同著作限於不可分離，而不包含相互依存在內(註十)。

(二)日本著作權法及本法之共同著作

依日本昭和四十五年(一九七○年)著作權法第二條第一項第十二款規定，所謂共同著作，即「二人以上共同創作之著作物，其各人的貢獻不能個別分離的利用之謂。」本法第八條規定：「二人以上共同完成之著作，其各人之創作，不能分離利用者，為共同著作。」二者定義大致相同。依此定義，共同著作之要件有三(註十一)：

１．須二人以上共同創作：有二人以上參與創作為必要。此共同參與之人，不限於自然人，法人亦可(註十二)。又此共同創作之人，須對著作之作成，有所參與，如在一人的構想、指揮監督下以他人為補助人而完成著作，僅構想指揮之人為著作人，補助之人並非著作人(註十三)。

２．須創作之際有共同關係：共同著作之作成，是否當事人間有意思連絡為必要？由於共同意思之存在從外部識別時有困難，故主觀之要素較不受重視，只要在客觀上當事人間無意思相反之情形為已足。例如甲之學術著作於其死亡後乙加以訂正補充，使其學術價值增高，則關於其改作物，甲乙為共同著作人。但關於原著作，由於甲作成之際，乙無共同參與，甲為單獨著作人。

須著作為單一之形態，個人之貢獻不能分離個別的加以利用：共同著作須各人的貢獻，不能個別分離的利用，如有分離個別利用之可能性，則為結合著作。例如甲乙丙三人共同寫關於歐洲政黨之書，甲寫英國之部分，乙寫西班牙之部分，丙寫法國之部分，三人關係明確，各人分擔部分有分離利用之可能性，則甲乙丙三所寫該書並非共同著作，而係結合著作。反之，如該書於執筆前，為使內容、規格統一，各人所寫之部分彼此檢討、交換意見，提出修正，使整體內容、思想、體裁、風格，十分統一，則此著作物係共同著作，而非結合著作(註十四)。

三、共同著作與其他類似概念之區別

(一)共同著作與結合著作

美國著作權法將二人以上創作之相互依存視為共同著作，因此Ａ寫歌詞，Ｂ寫歌曲，二人得成立共同著作。故美國著作權法原則上對共同著作與結合著作，未加區分。日本著作權法及本法對共同著作物與結合著作物加以區分。說明如下：

１．結合著作之意義：結合著作者，即在外觀上呈一個著作之形態，但其內容，係由各個獨立之著作結合而成，有分離各別利用之可能性者。例如小說與插畫為結合著作(註十五)。

２．共同著作與結合著作之區別標準：共同著作與結合著作之區別標準，有分離可能性說及個別利用之可能性說二種。分離可能性說以數人作成外形上單一之著作的構成部分得否形式的、物理的分離為標準，得加以分離者為結合著作，不得加以分離者為共同著作。個別利用之可能性說，以被分離之著作是否有個別利用之可能為準，有個別利用可能者為結合著作，不能個別利用者，其屬於共同著作，並無問題。如有分離可能，但不能個別的利用，依分離可能性說，係屬結合著作，依個別利用可能性說，係屬共同著作(註十六)。以上二說，日本舊著作權法係採分離可能性說(註十七)，日本新著作權法則採個別利用之可能性說(註十八)。本法亦採個別利用之可能性說(註十九)。

３．共同著作與結合著作效果之差異：共同著作與結合著作，在授權、轉讓及保護期間上，效果有所不同，分述如下(註二十)：

⑴甲與乙作成外形上為一個著作之共同著作，則：

1利用甲分擔之部分之人，應得甲乙共同之同意。

2甲未得乙之同意，不得將自己應有部分自由轉讓。

3甲死亡後，已經過五十年時，乙死亡後尚未滿五十年，未得乙之繼承人同意，不得利用甲之分擔部分。

⑵甲與乙作成外形上為一個著作之結合著作，則：

1利用甲作成部分之人，僅得甲同意即可，無須得乙之同意。

2甲自己作成之部分，未得乙之同意，得自由轉讓第三人。

3甲死亡後，已經過五十年時，乙死亡後尚未滿五十年，甲作成之部分得自由利用，乙作成之部分，尚應得乙之繼承人同意方得自由利用。

(二)共同著作、衍生著作與編輯著作

美國著作權法之共同著作，係指「二人以上之著作人所作之著作，其著作人有將其創作部分合併為不可分離或相互依存之單一全體之意思之謂(第一○一條)。」而此不可分離(inseparable)或相互依存(interdependent)之區別，類似於衍生著作與編輯著作之區別，已如前述。共同著作不可分離之部分，猶如衍生著作，將他創作加以改作；共同著作之相互依存部分，猶如編輯著作將數著作加以編輯形成一著作。然而編輯著作與衍生著作，僅擁有自己創作部分之權利，原著作著作人之權利不受影響(註二十一)。共同著作之著作人的權利及於共同著作之全體。編輯著作及衍生著作與共同著作之區別何在？此區別在每一創作部分之著作人於其創作之時之意思(註二十二)。如其創作之時為基於將其創作部分合併為不可分離或相互依存之單一全體之意思，則其自己之創作與他人之創作合併為共同著作(註二十三)。如其意思發生於著作完成之後，則其自己之創作與他人之創作產生衍生著作或編輯著作。因此，電影著作為包含各不同著作人創作而成之共同著作(註二十四)。故電影劇本(screenplay)當其改作為電影形式，其為共同著作之一部分，但電影所根據之小說或舞台劇本，並非電影之共同著作之一部分，其僅為以電影為衍生著作之既存著作而已。蓋電影劇本之創作有合併為電影著作之意思，而小說之創作係為成立獨立著作之意思而創作。當然，一個人寫小說，可能希望被改編為電影，而一個人寫劇本亦可能有出版為書之意思，改編為電影僅為附帶之目的。因此，區別共同著作與衍生或編輯著作，為最初之意思，而非全部之意思。小說家最初之意思為出版書籍目的而寫小說，劇作家最初係為電影目的而撰寫劇本，則是否共同著作，即已確定。當然，此最初意思、第二意思，甚或第三意思，有時難以確定。因此，確定為共同著作、編輯著作或衍生著作，實際上有時仍有困難(註二十五)。

註一：參照民國八十一年舊法第八條行政院原草案理由二部分。

註二：同註一。

註三：參見拙著：著作權法修正條文相對草案，二十六至二十七頁。

註四：此一定義，學者批評其應為共同著作人(joint ownership)之定義，而非共同著作之定義。見Melville B. Nimmer, Nimmer on Copyright： A Treaties on the Law of Literary, Musical and Artistic Property, and the Protections ofIdeas,§6.01 at 6-2 (1981).

註五：Maurel v. Smith, 271 Fed.211 (2d Cir. 1921).

註六：Edward & Marks Music Corp. V. Jerry Voge Music Co., 140 F. 2d 266 (2d Cir. 1944).

註七：See Shapiro, Bernstein & Co. V. Jerry Vogel Music., 161 F. 2d 406 (2d Cir. 1946).

註八：House Reporter, P.120.

註九：Melville B. Nimmer, op. cit., P.6-11.

註十：詳後日本著作權法共同著作與結合著作之區別。

註十一：中川善之助‧阿部浩二：改訂著作權，九十七頁。

註十二：加戶守行：著作權法逐條講義，三十六頁。

註十三：日本著作權法第十五條規定：「基於法人或其他使用人 (以下稱「法人等」) 之指示，而從事該法人等之業務之人，在職務上作成之著作物(電腦程式之著作物除外)，如以法人等之名義公表，除作成時之契約、勤務規則或其他別有規定外，其著作人為法人等(第一項)。」「基於法人等之指示，而由從事該法人等之業務之人，在職務上作成之電腦程式的著作物，除作成時之契約、勤務規則或其他別有規定外，其著作人為法人等(第二項)。」

註十四：內田晉：問答式入門著作權法，一○一頁。

註十五：半田正夫‧紋谷暢男，著作權のノウハウ，一二九頁；中川善之助‧阿部浩二：前揭書，一○八至一○九頁；加戶守行：前揭書，三十一頁。

註十六：座談會紀錄係語文著作(著作權法第五條第一項第一款)，出席者各個發言有分離之可能性，但座談會甲之發言係針對乙之發言，丙之發言係針對丁之發言，彼此之發言，無獨自之價值，不能單獨利用。因此，座談會紀錄依分離可能性說係結合著作，依個別利用可能性說係共同著作。

註十七：日本舊著作權法(明治三十二年)第十三條。

註十八：即日本現行著作權法(昭和四十五年)第二條第一項第十二款。

註十九：拙著：著作權法修正條文相對草案，二十七頁；法務部公報七十四期，一一八頁。

註二十：半田正夫：改訂著作權法概說，六十四頁。

註二十一：參照日本著作權法第十一條規定：「本法對第二次著作物之保護，其原著作物之著作人的權利，不受影響。」第十二條：「編輯物於其素材之選擇及配列具有創作性者，以著作物保護之。前項之規定，對於該編輯物之部分著作物之著作人的權利，不受影響。」

註二十二：美國一九七六年House Report, P.120.

註二十三：依日本立法例，有時合併為結合著作。

註二十四：日本著作權法第十六條規定：「電影著作物之著作人者，即除被改編或複製為電影著作物之小說、劇本、音樂或其他著作物之著作人外，為擔任製作、監督、演出、錄影、美術等之有助於電影著作物在全體上形成之人。但有前條規定 (即職務上作成著作物之著作人) 之適用者，不在此限。」舊法時期我國內政部註冊實務上，均將電影著作視為集體著作。

註二十五：Melville B. Nimmer. op. cit., p.6-13.
 

（轉載自蕭雄淋，新著作權法逐條釋義(一)，頁134~141，五南圖書出版公司，1996年初版、2001年修正二版。）