第 四十 條  以犯前二條之罪之一為常業者，處六月以上五年以下有期徒刑，得倂科五萬元以下罰金。

本條規定常業犯之處罰。

本條所謂「犯前二條之罪」，不僅指第三十八條第一項之罪及第三十九條第一項之罪，尚包含第三十八條第二項之罪及第三十九條第二項之罪在內。

本條所謂「常業」，即賴此種行為維持生活之意（註一），不以行為之次數為限，苟有常業之意思，一次行為即構成本罪。如非以侵害著作權為謀生之職業，縱有多次之行為，亦難以本罪相擬（註二）。又以侵害他人著作權為常業者，當然具有連續性質，其侵害行為雖有多次，但無刑法第五十六條連續犯之適用（註三）。

以侵害著作權為常業，最典型之著例為錄影帶出租店以出租未經授權出租之錄影帶，或小說出租店以出租未經授權出租之小說，其以出租為謀生之職業，即屬侵害著作權之常業犯。惟如印刷廠偶而印刷盜版書，書店偶而販售盜版書，並非此之侵害著作權之常業犯。

本罪處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，依刑法第四十一條規定，無易科罰金之可能。

註    釋

註一：參照下列實務見解：

⑴司法院二十年院字第五六八號解釋：「刑法中所謂常業，指以犯罪行為為生活之事業而言。」

⑵最高法院二十一年非字第五○號判例：「因家道貧寒，素無正業，以致迭次行竊，既以行竊為生，即不得謂非以竊盜為常業。」

⑶司法院三十七年院解字第三九六二號解釋：「刑法第二六七條所謂以賭博為常業，係指以賭博營生者而言，其賭場設在何處，賭具係用何物，均可不問。」

註二：參照下列實務見解：

⑴最高法院十九年上字第一四七四號判例：「刑法第三三八條第一項第七款（舊）所謂以竊盜為常業，係指恃竊盜為生而言。上訴人遇便行竊，雖有三次，究與恃為生活之情形不同。」

⑵最高法院三十年上字第三二八號判例：「刑法第三二二條規定以竊盜為常業之罪，指以竊盜為職業而言，不以行竊次數為標準。苟非以行竊為謀生之職業，縱有多次行竊，仍難以常業竊盜論擬。」

註三：最高法院二十七年上字第一九二五號判例：「上訴人以犯竊盜罪為常業，當然有連績性，其行竊多次，並不發生連續犯問題。」

（蕭雄淋，著作權法逐條釋義，頁265~267，三民書局股份有限公司，1986年再版。）